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印发江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法的通知

时间:2024-05-15 02:01:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9582
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印发江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法的通知

广东省江门市人民政府办公室


印发江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法的通知

江府办[2005]48号







各市、区人民政府,市直各单位:

《江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法》业经市政府同意,现印发给你们,请按照执行。



江门市人民政府办公室   

二○○五年六月十七日   



江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法



第一章 总  则



第一条 为全面深化我市事业单位人事制度改革,建立和规范我市事业单位人员聘用制,根据国家有关的法律、法规,制定本办法。

第二条 事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外都要试行人员聘用制度。事业单位中的原固定用人制度职工、合同制职工、新进事业单位的职工,包括工勤人员都要实行聘用制度。

第三条 坚持党管干部、党管人才的原则,执行德才兼备的用人标准,按照科学、合理、精简、效能的原则设置岗位,明确岗位职责、条件和待遇,建立一套适合各类事业单位特点,符合专业技术人员、管理人员和工勤人员岗位要求的现代人事管理制度。

第四条 禁止事业单位违反国家规定和未履行审批手续聘用未满十六周岁的未成年人。



第二章 实施步骤



第五条 各部门和单位要采取多种形式和方法,广泛开展事业单位试行人员聘用制度的宣传发动工作。通过召开动员大会、组织学习有关政策文件等方法,使全体人员了解事业单位试行人员聘用制度的内容和要求,提高思想认识,积极支持和参与试行人员聘用制度工作。

第六条 各事业单位要根据国务院办公厅、中共中央组织部、国家人事部、省政府办公厅、省人事厅等有关政策和精神,结合实际制定实施方案。实施方案包括如下内容:

(一)试行人员聘用制度的指导思想和原则;

(二)试行人员聘用制度的时间、步骤和方法;

(三)岗位设置和人员聘用(任)的方式和方法;

(四)落聘人员的安置办法;

(五)聘后管理的措施。

第七条 各事业单位的实施方案应先在单位内部公布,并组织职工讨论,广泛听取意见,修改完善,经单位领导班子集体研究和职工代表大会讨论通过后按规定程序上报。

第八条 职工依据本单位公布的岗位以及岗位的职责、条件、待遇和自身条件,申请应聘岗位。

第九条 单位采取竞争上岗或双向选择等方式方法,按照规定程序进行考试或考核,择优拟定岗位聘任人选,并将具体岗位聘任名单统一公布。

第十条 单位与职工按照国家有关法律、法规,在平等自愿、协商一致的基础上,签订《广东省事业单位聘用合同书》。

第十一条 单位与职工签订的《广东省事业单位聘用合同书》送同级政府人事部门鉴证。



第三章 岗位设置



第十二条 事业单位应在事业单位机构改革核定的内设机构、科室职能、人员编制、领导职数的基础上,根据国家、省、市定岗定员政策和单位工作性质、所承担任务、自身发展需要,合理设置岗位,制定各级管理人员(职员)、专业技术人员和工勤人员岗位、职数及其职责、任职资格条件、待遇、聘用期限。

第十三条 岗位设置必须以“事”为中心,根据单位所承担的工作任务,合理设置岗位,不能因人设岗。

岗位设置必须是有效完成工作任务的最低数量,可设可不设的岗位坚决不设,不交叉和重复设岗。

岗位设置要向关键岗位、重点岗位倾斜,向人才紧缺、技术力量薄弱的岗位倾斜,要有利于吸引和选拔优秀人才。

第十四条 设置岗位事项。

(一)对单位的工作任务进行调查分析,再进行分解、归类、合并,划分岗位职责范围和类别。

(二)根据岗位工作性质、难易程度、责任轻重和所需资格条件,确定岗位层次。

(三)对岗位设置进行评价,对不适当的岗位或岗位职责要及时进行调整。

(四)制定岗位说明书。岗位说明书的制定要简明规范,主要内容应包括岗位名称、职责、权利、义务和任职资格条件等。



第四章 聘用方式



第十五条 事业单位应当坚持公开、平等、竞争、择优的原则,通过公开招聘、考试考核、竞争上岗和双向选择等方式聘用人员。

(一)公开招聘。事业单位应面向社会公开招聘工作人员。

(二)考试考核。事业单位首次试行人员聘用制,应在单位现有在编的职工中,采取考试或考核的方式择优聘用;其中有执业资格才能上岗的专业性岗位,须从具备相应执业资格的人员中择优聘用。

对聘期届满人员,单位可按照管理权限,通过述职、民主测评、组织考察等方式进行聘期考核确定是否续聘。

(三)竞争上岗。单位领导岗位人员的聘任,按照干部人事管理权限办理;中层管理岗位人员的聘任,原则上参照中共中央《党政领导干部选拔任用工作条例》、中央组织部、人事部《关于党政机关推行竞争上岗的意见》(组通字[1998]33号)和省、市的有关规定,通过竞争上岗产生聘任人选。

参加竞争上岗人员与所竞争岗位要体现差额原则。由于专业性太强等客观原因达不到竞争比例的,可根据管理权限由所在单位专业(学科)带头人推荐、领导班子集体研究决定聘任人选。

(四)双向选择。实行双向选择的方法是:

1、个人填写双向选择志愿表,每人可选择1至2个岗位。

2、单位的部门负责人填写选择本部门工作人员意向表,每个岗位选择不少于2人。

3、由于专业性强,人数少等原因不具备“双向选择”条件的,由单位的部门领导提出拟聘用人选。

4、单位聘用工作小组对双向选择意见进行审查协调,提出聘用意见。

5、经单位领导班子集体研究决定后,按规定程序办理聘用(任)手续。



第五章 工资福利待遇



第十六条 实行人员聘用制度的事业单位,要在建立以聘用制和岗位管理为基本内容的新型用人制度的同时,进一步深化内部收入分配改革,逐步建立与事业单位人事制度改革相适应的分配激励机制。确定受聘人员的工资待遇,要根据岗位职责、效率优先、兼顾公平,向关键岗位和特殊岗位倾斜,按照“岗动薪动”的原则,结合事业单位的特点,搞活工资分配。

(一)经费来源主要由财政核拨的事业单位,以及经费来源部分由财政核补的事业单位,受聘人员的岗位工资待遇主要包括以下三部分:一是国家规定工资构成中的固定部分,根据所聘岗位的等级(专业技术职务等级、职员等级、工人技术职务和技术等级,下同)确定;二是国家规定工资构成中活的部分及单位收入中按国家有关规定可用于个人分配部分,由单位根据实际情况搞活分配;三是国家规定的津贴补贴,按现行政策执行。

(二)经费自筹的事业单位,受聘人员的岗位工资待遇,由单位在核定的工资总额内,按照国家有关政策自主确定。受聘人员国家规定的工资待遇,由单位记载,并按国家工资政策相应调整,作为职工调动和养老保险制度改革前计发退休(退职)费的依据。

为营造我市良好的吸引、留住人才环境,对高级职称人员聘用后的工资福利待遇,应不低于本单位人事制度改革前的水平。



第六章 聘用合同的订立



第十七条 聘用单位按照《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发[2002]35号)、《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》(国人部发[2003]61号)文的规定,在平等自愿、协商一致的基础上,按干部管理权限与工作人员签订《广东省事业单位聘用合同书》。

第十八条 受聘人员凡与聘用单位负责人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的,不得被聘用从事该单位负责人员的秘书或者人事、财务、纪律检查岗位的工作。聘用工作小组成员在办理人员聘用事项时,遇有与自己有上述亲属关系的,应当回避。

第十九条 聘用合同鉴证是政府人事部门依法审查、证明聘用合同真实性和合法性的一项行政服务措施。合同鉴证的重点是合同内容是否符合国家法律、法规和政策,合同条款是否完备,双方的责任、权利、义务是否明确。市直及中央、省驻江事业单位,其聘用合同鉴证由市人事局负责,各市(区)聘用合同的鉴证,由各市(区)人事局负责。



第七章 聘后管理



第二十条 事业单位的领导和工作人员均实行考核制度,考核必须坚持客观、公正的原则。考核由单位考核小组负责组织实施,小组成员由组织人事、纪检监察、工会、职工代表组成。考核工作方案须经单位职代会讨论通过,考核结果要在单位内部公示,接受群众监督。

考核形式包括定期考核(年度考核、聘期考核)和不定期考核(平时考核)。

考核的内容应当与岗位的实际需要相结合,包括德、能、勤、绩、廉等方面。

考核的基本方法,实行领导考核与群众评议相结合、工作实绩与工作态度相统一的方法,考核小组在听取群众评议意见和单位领导意见的基础上,提出对工作人员考核等次意见,报单位领导班子集体讨论决定。考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格4个等次。

考核结果是单位对聘用人员续聘、解聘或者调整岗位的依据。按干部人事管理权限,聘用单位对年度考核或者聘期考核不合格的受聘人员,可以调整岗位或者安排其离岗接受必要的培训。岗位变化后,其聘用合同作相应变更。受聘人员无正当理由拒绝变更的,单位有权单方面解除聘用合同。

第二十一条 为保障聘用制度的实施,妥善处理聘用工作中出现的各种问题,及时化解矛盾,维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益,各级人事部门要建立和完善人事争议仲裁制度。受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程序、聘用合同期限、聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的,当事人可以申请人事争议仲裁。



第八章 执行与监督



第二十二条 事业单位首次实行人员聘用制度,按照竞争上岗、择优聘用的原则,从本单位现有在职职工中选聘符合岗位要求的人员签订聘用合同;也可以根据本单位的实际情况,在严格考核的前提下,采用单位与现有在职职工签订聘用合同的办法予以过渡。

第二十三条 江门市委管理的事业单位领导班子成员,仍执行现行的管理办法,暂不实行聘用制;各市(区)委管理的事业单位领导班子成员,由各市(区)自行确定管理办法。

事业单位的党群组织专职人员,在已与单位明确了聘用关系的人员范围内,按照各自章程或法律规定产生、任用。

单位中层岗位(含)以下人员的聘用合同,由单位法定代表人与其签订。单位中层岗位人员的职务聘任期限,除即将到达退休年龄等特殊情况外,一般应与所在单位法定代表人任期相一致。

第二十四条 专业技术岗位的聘任,实行评聘分开,根据岗位需要和专业技术人员的专业技术资格实行聘任。

第二十五条 实行低职高聘,为人才成长创造条件。低职高聘适用于无须具备执业资格的专业技术岗位,同时具备以下条件:

(一)贡献突出、成绩显著,群众公认,真才实学的优秀专业技术人才,是本单位、本专业学科带头人、部门负责人或是单位引进的特殊专业技术人才;

(二)本专业、部门紧缺的专业技术人员,并有空缺岗位;

(三)任现职以来获得江门市科研成果一等奖以上(主研人员)或现已承担市级重点科研课题(主研人员)。

第二十六条 聘用合同的期限按如下类别作不同处理。

(一)聘用合同分为四种类型:3年(含)以下的合同为短期合同,对流动性强、技术含量低的岗位一般签订短期合同;3年(不含)以上的合同为中期合同;至职工退休的合同为长期合同;以完成一定工作为期限的合同为项目合同。

  (二)试用期的规定只适用于单位新进的人员,试用期只能约定一次。试用期一般不超过3个月,情况特殊的,可以延长,但最长不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生的,试用期可以延长至12个月。试用期包括在聘用合同期限内。原固定职工签订聘用合同,不再规定试用期。

(三)首次聘用,对工龄已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员,提出订立聘用至退休的合同的,聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。符合上述条件的未聘人员,应在试行人员聘用工作中予以妥善安置,不得解除与单位的人事关系。聘用期满,在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续聘用合同,如果职工提出订立长期合同的,应当签订长期合同。

(四)在试行聘用制中,军队转业干部本人愿意的,可签订长期合同;复员退伍军人可签订中、长期合同。军转干部、复退军人首次签订聘用合同,不得约定试用期。

(五)单位首次试行人员聘用制的上一年年度考核确定为不合格等次的人员,可签一年的短期合同,次年被评为合格以上等次的,参照本单位人员聘用期限,签订相应期限的合同。

(六)经批准办理延长退休的专家,单位可与其签订与延长退休期限相一致的聘用合同。

(七)个人行为能力受到限制的管理人员、专业技术人员,经有效鉴定,可以缓签聘用合同,缓签期的待遇按国家和省的有关规定执行。

(八)在首次签订聘用合同中,职工拒绝与单位签订合同的,单位给予其不少于3个月的择业期,择业期满后仍不与单位签订聘用合同的,应当劝其办理辞职手续,未调出又不辞职的,予以辞退。

(九)经劳动能力鉴定委员会鉴定完全丧失劳动能力的,按照国家有关规定办理退休(退职)手续。

(十)经指定的医疗单位确诊患有难以治愈的严重疾病、精神病的,暂缓签订聘用合同,缓签期延续至前述情况消失,缓签期的待遇按国家和省的有关规定执行。

第二十七条 有下列情况之一的,单位应与职工签订聘用合同:

(一)现役军人的配偶;

  (二)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

  (三)残疾人员;

(四)患职业病或因工负伤,经劳动能力鉴定委员会鉴定为1-6级伤残的;

(五)单位聘任为正高专业技术职务(含博士生导师)和博士后研究出站的专业技术人员以及享受国务院政府特殊津贴专家;

  (六)取得硕士学位以上、副高职称以上和关键岗位的管理、专业技术骨干,经本人提出、单位同意后,也可签订长期合同;

(七)国家政策有明确规定的。

第二十八条 在单位首次试行人员聘用制中确实需要落聘的职工,单位应当根据实际情况妥善安置。

(一)工龄不满10年的落聘人员,可由单位安排为期不超过6个月的待岗培训学习期。待岗培训学习期间,单位按月发给100%的工资、补贴以及50%的岗位津贴、奖金。培训学习费用由单位负担。培训学习结束后,单位根据个人情况,安排竞聘新的岗位;经2次竞聘确实难以竞聘上岗的,可根据其具体情况安排在工勤岗位工作,享受新的岗位薪酬待遇,或者根据本人意愿,给予12个月的择业流动期;择业流动期由单位按月发给国家和省统一规定的工资和补贴。择业流动期间到新单位再就业的,原单位从其就业之月起停发工资和补贴,并给予办理有关手续;本人提出辞职的,单位应予以准许,并按国家和省的有关政策规定,办理辞职、社会保险等手续。

(二)工龄满10年不满25年的落聘人员,原则上在本单位合理安排,由单位安排适当的工作岗位;调整后的岗位实行试岗期,每次试岗期为一年,不合格的可调整另一岗位试岗。试岗期间由单位按月发给100%的工资、补贴以及50%的岗位津贴、奖金;试岗期满,考核合格的应予以聘用,并签订聘用合同;两次试岗不合格又不服从安排的落聘人员,本人可以提出辞职,或由单位办理辞退手续。

第二十九条 各事业单位在研究拟定受聘人员的工资待遇分配办法时,要兼顾国家、集体、个人三者利益,正确处理改革、发展、稳定的关系,妥善处理各类人员之间的关系,分配改革方案需充分听取群众的意见,经职工代表大会审议,并报上级主管部门审核和政府人事部门备案。其中,事业单位领导人员的收入分配办法,应按干部管理权限报主管部门批准。事业单位的工资总额由人事、财政等部门联合核定。

第三十条 事业单位试行人员聘用制后,对批准辞职、辞退的人员,其解除聘用合同的经济补偿,按国家和省的有关规定办理。没有办理社会保险的,单位要按国家、省和我市有关规定办理社会保险手续,缴纳单位应交的社保费。

第三十一条 事业单位实施本办法后新进入的工作人员,因自身原因在合同期间被解聘或合同期满不再续聘的,不适用第二十八条规定。

第三十二条 试行聘用制后新进入事业单位的工作人员试行人事代理制度;在试行人员聘用制后,被中止、终止、解除合同的人员,其人事档案,用人单位在1个月内移交给当地政府人事部门所属人才交流服务中心管理。



第九章 附则



第三十三条 本办法自印发之日起实施。

第三十四条 本办法施行后,如国家和省出台新的政策规定,按国家和省的规定执行。

第三十五条 本办法由江门市人事局负责解释。


  破产撤销权作为体现破产法公平原则的一项重要制度,通过纠正债务人损害全体债权人利益的行为,实现对普通债权人利益的保护与调整,从而确保破产财产的最大化和保护全体债权人平等受偿的权利。破产撤销权制度从欺诈行为和偏颇性清偿行为两方面进行设计,欺诈行为包括无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格进行交易;偏颇性清偿行为则主要有对未到期的债务提前清偿、对既存债务事后提供担保、危机期间的个别清偿等几种形式,对此企业破产法第三十一条、第三十二条均有体现。但是现实经济生活中担保现象多种多样,既有担保人在临界期(可撤销期间)内为既存债务事后提供担保,也有为第三人债务提供担保;既有法定担保,也有约定担保,还有大量的公司集团内部之间的关联担保以及物权法所规定的浮动担保,这都并非企业破产法第三十一条第(三)项“对没有财产担保的债务提供财产担保”能够涵盖的。出于表述上的方便,本文统一将这种财产担保称为“担保行为”。至于担保制度中的另一主要类型保证因是以保证人的信用而非财产担保,即使保证人破产了,被保证人也不能主张优先受偿权,只能以保证债权申请破产债权,何况撤销保证行为也不能使破产财产增加,因此保证则不在本文论述之列。
  一、两类担保行为:区别适用破产撤销权制度
  为既存债务事后提供担保
  破产案件受理后,债权人的无财产担保债权只能作为普通破产债权受偿,如债务人在临界期内为其提供财产担保,将使该债权人在破产程序中对特定财产享有优先受偿权,得到个别优惠性清偿,这无疑损害了其他普通债权人的利益,故应予撤销。企业破产法第三十一条并列规定了事后担保与无偿转让行为,将这两类行为视为同一性质。从表面上看,对无担保的债务提供担保,债权人未增加任何对价,性质上构成了对债权人的无偿转让。但在典型的无偿转让财产如赠与行为中,相对人并未支付任何对价,而债务人的财产因该转让行为发生了减损。而在事后担保中,担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损,若担保权实现时债务人资信良好,担保权的实现只是在担保权与主债权之间进行了替换,担保债权人在获得担保物变现所得的同时,相应数额的债权也因此消灭,此种情况下事后担保并未对其他债权人造成任何损害。{1}对于陷入困境的债务人来说,其处分财产后便不具有足够资产清偿全体债权人的债权,即通常所说的资不抵债,那么其个别清偿行为就构成了正当的撤销事由。所以说,事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性,而在于清偿的偏颇性。在债务人申请破产前,外部第三人一般无从了解债务人真实的财务状况,很难对其清偿行为的不当性做出正确判断,所以法律规定了破产案件受理前的一段期间为临界期,以这一形式要件代替对清偿行为不当性的实质判断,推定认为债务人在此期间内进行的清偿行为有害债权,可以撤销。
  债务人为在临界期内产生的新债务提供担保,是否属于可撤销行为,破产法并没有规定。对此有观点认为,该类担保行为不应被撤销,因其不是对原无财产担保的债权提供担保,不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质,而且抵押等担保合同的签订是具有主合同对价利益的。{2}笔者认为这种观点过于绝对,如果债务人通过恶意虚构债务或者承认不真实的债务,向其他人转移财产、逃避债务,就不仅是可撤销行为,还是企业破产法第三十三条规定的无效行为,要受到破产程序终结之日起两年的追诉时效的限制。至于为具有正当性的新债务提供的担保是否可撤销,要视具体情形而定。一般认为,债务人为了维持企业经营或者为了支付职工工资而进行的借款,是企业获得必要的资金、确保正常运营必不可少的条件,对该类借款提供的担保没有欺诈一般债权人的意思,也不存在偏颇性清偿,因此不能行使撤销权。
  在约定担保或法定担保情形,即事后担保属于签订合同时的条件,如许多银行在贷款合同中有增加担保等约定;或者债权人系在行使法定权利时获得担保,如根据合同法第六十八、第六十九条的规定,债务人临近破产界限时,债权人有权行使不安抗辩权,要求债务人提供担保,这样的担保就不应在债务人破产程序中被撤销,否则就等于人为改变了合同签订的基础,剥夺了当事人的法定权利,以另一种实质上的不公平去实现对全体破产债权人的形式上的公平。{3}但破产法未对上述情形作出例外规定。根据特别法优于一般法、后法优于前法的法律适用原则,在企业破产法与合同法产生冲突时,应优先适用企业破产法,这使得当事人的合同约定以及法律对相关权利的安排失去了意义,是其不当之处。
  为第三人的债务提供担保
  债务人在临界期内为第三人债务提供担保是否属于可撤销的无偿行为,理论上观点不一。一种观点认为,债务人提供的担保可以将来的求偿权对第三人行使追偿权,故应属有偿行为。另一种观点认为,债务人为他人提供担保并无任何经济利益,且在担保契约成立时并未获得任何求偿权,即使日后因担保债务的履行而产生求偿权,从司法实践的情况看,此时第三人往往已丧失清偿能力,债务人权利实现的可能很小,所以将其解释为无偿行为可予以撤销,显然更为适宜。还有一种较为折衷的观点认为,如果在担保时第三人完全没有财力,求偿权实质上是没有价值的,因此应将担保视为无偿行为。但在第三人尚有财力的情况下,债务人在负担担保债务的同时取得将来的求偿权,担保债务与求偿权之间构成对价关系。{4}
  对上述问题,首先要准确界定“无偿”的含义。所谓无偿行为是指受益方没有根据对价而得利,而对于债务人来说,则是不可回复地将特定利益移转于他人。破产法将无偿行为的种类仅限定为转让行为不够周延,实践中的无偿行为形式多种多样,除典型的赠与财产外,债务免除、放弃权利、承认消灭时效完成后的债权、无偿设定用益物权、担保物权等均属于无偿行为之列。其次要确定无偿行为发生的时点,在一项交易行为是由负担行为(原因行为)及其后的处分行为(结果行为)构成时,判断交易是否属于无偿,以负担行为作出时为准是恰当的选择,即此类交易中的无偿是指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。{5}具体到为第三人债务提供担保的情形,判断其是否无偿的时点在于担保债务发生时而不是清偿时,具体有以下三种情形:
  1.在贷款与担保互为条件、同时履行时,债务人提供担保的同时,担保权人向第三人支付了相应的款项,因此担保权人并未无偿取得财产担保权,而债务人即便承担了担保责任,也仍然可以向第三人追偿,故构成无偿转让财产,即便第三人在借款后陷入资不抵债的困境,也只是债务人应当承担的正常风险。实践中,银行、担保公司等金融机构对外提供担保时,会与主债务人即第三人订立委托合同并从中取酬,有时也要求第三人缴纳保证金或提供反担保。在第三人不履行义务时,银行、担保公司承担担保责任后,多半可以从第三人事先提供的保证中取偿,因此银行、担保公司的担保行为并不构成无偿。2.债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下,虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利,但因该追偿权不可能实现,故构成无偿转让财产。对于不知道将来可否求偿的不确定的求偿权,比较破产债权者应该得到的补偿会被减少的可能性与担保权人不根据代偿而得到的利益,这种求偿权也只是形式上的,它以牺牲破产债权人的利益而保护了担保权人的利益,显然有失合理性。{6}3.在事后为第三人的既存债务提供担保时,若债务人并无担保的义务且也未从第三人处获得任何的对价,鉴于事后担保的可疑性,可以推定债务人明知第三人处于无力偿还的境地,准用第2种情形中的明知规则。{7}
  由此可见,为第三人债务提供担保仅在其构成无偿转让财产时才可予以撤销,即上述分析中提到的第2、第3种情形,对此可适用企业破产法第三十一条第(一)项之规定。
  两类担保行为的区别适用
  对既存债务事后提供担保属于偏颇性清偿行为,无偿为第三人债务提供担保则属于欺诈行为,二者对债权人侵害的程度不同,所以在构成要件上对当事人的主观意思要求也有所不同。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为,对无偿行为的撤销不必考虑主观因素,对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。到14世纪,意大利诸州法官首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。目前各国立法不一,有的国家如美国破产法规定,撤销权的成立无须主观要件,债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意,不影响撤销权的构成与行使。有的国家如德国、日本将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为,对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销,无须证明当事人的主观恶意;对有偿行为的撤销,则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。{8}我国企业破产法未考虑当事人的主观意思,将事后担保与无偿转让行为视为同一性质,适用相同的临界期,产生同样的法律后果,这既不利于保护善意第三人的利益,维护市场交易的安全与秩序,又纵容了恶意当事人的破产欺诈行为,笔者认为应考虑当事人的主观意思而区别对待。
  1.适当照顾善意第三人的利益。对无偿取得财产的受益人而言,即使是善意的,因其取得财产未支付对价,也应当返还财产。对为既存债务事后提供担保的行为,如果债权人主观上并无恶意,即债权人在接受担保时并不知道债务人的行为有害债权,那么这一担保行为是不能被撤销的。但依照我国破产法的规定正好相反,善意债权人通过行使担保权所获的清偿要被追回,只能作为普通债权人受偿,对此笔者建议,可以考虑将其债权优先于普通债权一个顺位受偿。而对于善意受让财产的第三人,宜借鉴美国破产法的做法,允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权,这样善意受让人虽不能得到原有的优惠,但也不会因此受到损失。2.适用不同的临界期。对可撤销行为进行分类的一个主要目的就是区别各类行为的不同危害性,分别课以长短不同的临界期。对于危害性较大的行为,规定较长的临界期;反之,则兼顾交易安全,对临界期的长度做适当的控制。无偿行为对债权人利益的危害最为明显,因其必然使债务人的责任财产减少,所以各国立法往往规定较长的临界期,如德国规定的临界期为支付不能程序开始前4年内。我国企业破产法对无偿转让、放弃债权等欺诈行为规定的临界期为破产申请受理前1年,显然时间过短,应予以延长,既与偏颇性清偿行为有所区别,又有效发挥遏制破产欺诈行为的作用。
  二、破产撤销权行使的“中间地带”:浮动担保
  浮动担保是企业以其现有和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种担保。其特点在于:1.设定浮动担保的财产具有集合性、变动性和不特定性。浮动担保的财产范围既包括企业的不动产、动产,还包括知识产权、债权等无形资产,这些资产随着企业的经营处于不断的变化之中,其中一部分既可以被消耗掉,也可能是新产生的。2.设立浮动担保不影响债务人对财产继续占有、使用、收益和处分。英国判例法认为,债权人在浮动担保期间不能行使对债务人财产的占有或任何旨在对抗第三人的财产权利,也不能请求法院颁布禁止令禁止债务人在正常经营过程中与第三人交易,对自己的财产进行处分。浮动担保机制通过推迟实现担保权人对担保财产享有的控制支配权,达到既不损害债权人担保利益,又能让债务人自由地开展正常营业的立法效果。{9}3.浮动担保在出现了法定或者约定的事由后,可以转化为固定担保。一旦出现担保权的行使、债务人违约、企业合并或破产等情况,浮动担保便转为固定担保或强制性担保,债务人丧失对其资产的自由处分权,债权人享有的担保利益也由期待中的担保利益兑现为对担保财产实际的控制支配权。债权人可以拍卖并优先受偿浮动担保财产,也可以选择指定一位管理人来接管企业的管理权和控制权,维持企业的继续运转,以偿还债务或者将企业作为整体出售。{10}4.在浮动担保债权的受偿顺序上,由于债务人可以就特定财产设立多项固定担保,除此之外还可以在财产的整体上设立一项浮动担保,在浮动担保“结晶”前成立的固定担保应优先于浮动担保受偿;一旦浮动担保财产特定化,浮动担保也转化为固定担保,在此种场合,浮动担保的效力应当优先于在此之后设立的担保物权。
  浮动担保制度虽因其灵活性而被称为是衡平法最杰出的创造之一,但其最大的弊端在于,债务人剩余的所有资产都不足以偿还浮动担保债权人的债权,由此无担保的普通债权人的债权完全落空。鉴于浮动担保制度可能被滥用以损害普通债权人的利益,一些国家引入了浮动担保的撤销制度,根据这一制度,在债务人破产前很短时间内所设立的浮动担保可以被撤销,或者在整体或部分上无法执行。美国破产法规定,如果浮动担保利益所担保的债务超过担保利益价值部分,在破产之日与破产申请前的第90日(关联交易则为破产申请前的1年)相比,发生了减少,因而损害了其他无担保债权人利益的,该浮动担保可以被撤销。
  我国物权法规定了动产浮动抵押制度,与浮动担保相比,其设定抵押的财产范围仅限于动产,未明确债务人能否自由处分财产,也未明确浮动抵押的受偿顺序、“结晶”制度以及管理人接管等制度,未规定在滥用浮动抵押情况下的撤销制度。浮动抵押的实现有赖于与破产法、民事诉讼法等其他法律部门的衔接,在配套制度未完善的情况下,浮动抵押的适用无疑受到了限制。但既然物权法规定了这一制度,表明其对浮动抵押予以肯定性保护。因此,对于浮动抵押的评价标准应当与正常交易相同,当企业在破产临界期间出现浮动财产的突然增加时,不应一概视其为可撤销行为。{11}符合欺诈行为或偏颇性清偿行为要件的,可以撤销,否则应排斥撤销权的适用。动产浮动抵押的偏颇性清偿行为较为容易判断,企业在破产临界期间为既存债务事后提供担保即属于这一情形。至于欺诈行为,鉴于目前破产法并未将浮动抵押纳入破产撤销权制度的范畴,在当事人滥用浮动抵押制度欺诈其他债权人的情况下,法官可以运用合同法原理撤销以欺诈等为目的的浮动抵押行为。
  三、需要特别规制的行为:关联担保
  破产法对关联担保行为进行特别调整的必要性
  现代经济的一个重要特征就是以企业集团、关联企业为中心进行发展,关联企业产生的规模经济效益有单一企业不可比拟的优势,能够节省交易成本,分散投资风险,提高市场竞争能力。关联担保在这一背景下应运而生,比较而言,债权人更愿意由债务人所在企业集团的其他成员公司,尤其是母公司作为其债权的担保人,因为母公司作为股东比一般担保人更能控制债务人的行为,且母公司承担担保责任等于对债权人负有次位的债务,这促使其在职务行为上更加谨慎。即使在子公司对母公司的担保中,担保人也可以从被担保人处获得强化自身将来接受母公司财务救济可能性的未来利益。从债务人的角度观察,请求同一企业集团的其他公司为其债务提供担保也较为容易。{12}
  但是任何事物都具有两面性,企业集团也不例外。由于企业集团结构上的特殊性,母子公司之间天然地具有一种控制和被控制的关系,居于支配地位的母公司常常为了整个集团的利益而不惜损害某一子公司的利益,影响到子公司的独立实体地位。更有甚者,母公司高度控制子公司,子公司沦为母公司逃避债务、进行不正当交易等不法行为的工具,完全丧失其作为独立主体的意义。{13}集团内部之间的关联担保在这种不正当的控制关系之下,难免被滥用,并因此产生重大利益失衡,严重损害集团外部债权人的合法权益。在司法实践中,可撤销行为一般主要发生在关联企业之间,一方面,关联企业与普通债权人相比,更了解破产企业的经营状况,更易于获得有关破产的信息,因此关联企业也更易于获得优惠性清偿和接受欺诈性转让。另一方面,由于关联企业与破产企业之间存在的特殊关系,破产企业更乐于让关联企业获得优惠性清偿,或通过欺诈性转让向其转移有效资产。由此可见,关联担保对传统破产撤销权制度确立的利益平衡机制提出了严峻的挑战,破产法需要对此作出特别调整并对现行制度进行完善,以充分保障和救济关联企业外部债权人的合法利益,实现破产法实质意义上的公平原则。{14}
  关联担保行为的撤销原则
  1.不符合公司法第十六条规定的关联担保可撤销。根据公司法第十六条的规定,母公司为子公司担保的,要依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议,并且不得超过公司章程规定的担保限额。子公司为母公司担保的,必须经股东会或股东大会决议,由出席会议的无利害关系股东所持表决权的过半数通过表决。这就意味着在子公司为母公司提供担保这一事项上,董事会不能拍板,有利害关系的股东不得参加表决,以避免控制股东的暗中操纵。在母公司为子公司提供担保时,公司章程对担保决策机构是股东会或董事会未作约定的情况下,应当由股东大会作出决议。鉴于担保行为影响到股东的切身利益,而公司权力源于股东,公司权力应当由股东参与行使;且在公司章程授权不明的情况下,根据职权法定原则,应当解释为董事会不能超越章程赋予的权力,不能当然享有担保决策权。{15}违反上述关于公司担保管制规则的关联担保无效,可以撤销,且不受临界期的限制。
  实践中的情形总是千差万别的,担保权人与公司的法定代表人或者公司的代理人签订担保协议,对方却未提供股东会或董事会决议,或者提供的决议存在虚假、无效、可撤销情形,担保协议的效力如何认定?对于第一个问题,任何人均不得以其不知公开的法律规则为由而主张抗辩,既然担保权人应当知道公司法的相关规定,其在缺乏董事会或股东会决议的情况下签订担保协议的行为就不再适用表见代表人和表见代理制度,担保合同应当认定无效。对第二个问题,担保权人对公司章程和决议文件的真实性与合法性负有形式上的审查义务,而不要求其超越在同等或近似情况下具有普通伦理观念和智商的商人所应当具备的审慎和技能,即担保权人只要进行了合理审慎的审查而未发现决议文件有明显的不真实、不合法的瑕疵,据此与担保人公司签订的担保合同有效。{16}
  2.对母子公司间的关联担保区分有偿还是无偿,并结合关联担保产生的背景予以考察。首先要看关联担保是有偿还是无偿,如果主债务人就担保行为提供了反担保,反担保一般成为担保人为主债务人提供担保的对价,这种关联担保一般不予撤销。关联担保如是无偿担保,即担保人明知主债务人无力偿还而仍然为其借款提供担保,或者是在事后为主债务人的既存债务提供担保,无需斟酌当事人各方的主观意思,也无需考察关联担保产生的背景,都属当然可撤销的担保行为。其次还要考察关联担保产生的背景,毕竟主债务人和担保人都是企业集团的内部成员,如果集团内部存在不当的控制行为或恶意逃债行为,即使主债务人提供了反担保,也只是形式上的而不具有实质意义,并不能给担保人提供任何保障。在母子公司的关联担保中经常存在下列情形:子公司为母公司债务提供担保,子公司破产系集团安排的策略性破产,目的在于向市场转嫁风险或者攫取不正当利益;母公司为子公司债务提供担保,母公司破产,母公司事先将财产转移给子公司而逃避债务。这样的关联担保是否可撤销,关键在于担保权人是否知情,知情者是否构成主观上的恶意。虽然破产法并未规定受让人为恶意的担保行为可撤销,但依照民法和合同法上的撤销权制度,欺诈性转让的撤销应当根据受让人的恶意与否而作出不同的处理。另外,由于集团内部的控制行为已经损害到子公司的独立人格,在子公司破产场合,为了保护其债权人利益,有必要适用“刺破公司面纱”原则,令母公司作为子公司的股东直接承担责任,母公司资不抵债的,实行连带破产;母公司为逃避债务而转移资产的,转移行为无效,子公司负返还责任。
  特别规制之表现
  1.规定较长的临界期。基于关联担保当事人的特殊关系,关联担保的临界期应当长于一般担保的临界期。美国破产法在第547条关于偏颇性清偿行为的临界期中规定,如果相对人是一般债权人,临界期为90日;如果相对人是关联人,临界期为1年。英国破产法则分别规定为6个月与2年。加拿大破产法第96条规定,如果交易是在债务人与关联人之间进行,临界期为1年而非3个月。
  2.推定担保权人存有恶意。在关联担保中,担保人和主债务人均系集团内部成员,能充分认识到不当的担保行为对于债权人利益的损害,所以无需推定,即可直接认定其主观上为恶意。担保权人的恶意,则有别于一般担保中要求担保权人知道债务人的清偿行为有害债权的事实,如果关联担保存在任何一个理性第三人都能够判断出来的不符合正常交易习惯的情形,即可推定担保权人为恶意。一是因为主债务人与担保权人通谋的情形颇多,且担保权人的恶意甚难证明,{17}二是因为关联担保的特殊性,应对当事人各方予以更为严厉的规制。担保权人在被推定为具有恶意之后,享有主张自己善意的抗辩权。恶意担保权人签订的关联担保合同应当被撤销,担保权人承担严格的返还责任,{18}且就返还所产生的对价损失只能作为普通债权进行申报。



注释:
{1}许德风:“论破产中无偿行为的撤销”,载《法商研究》2012年第1期。
  {2}王欣新:“破产撤销权研究”,载《中国法学》2007年第5期。
  {3}丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》,法律出版社2008年版,第245页。
  {4}[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第185页。
  {5}许德风:“论破产中无偿行为的撤销”,载《法商研究》2012年第1期。
  {6}[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第186页。
  {7}许德风:“论破产中无偿行为的撤销”,载《法商研究》2012年第1期。
  {8}所谓转得人,指由受益人处取得权利的人。
  {9}徐冬根:“论英国判例法对浮动担保发展的贡献”,载《法学》2003年第7期。
  {10}石佳友:“动产浮动抵押制度的适用”,载《人民司法》2008年第11期。
  {11}易萍:“破产撤销权的适用标准及完善”,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期。
  {12}赵志刚:《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社2006年版,第172页。
  {13}乔欣:《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第170页。
  {14}蔡毅:“论破产撤销权制度对于关联交易的特别调整及实务处理”,载《法律适用》2009年第3期。
  {15}刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第105-106页。
  {16}刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第105-107页。
  {17}韩世远:“债权人撤销权研究”,载《比较法研究》2004年第3期。

内蒙古自治区农业节水灌溉条例

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区农业节水灌溉条例


内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会公告第六十八号

(2001年11月21日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过,自2002年5月1日起施行)

  第一章 总则
第一条 为了发展节水型农业,提高用水效率,促进水资源可持续利用,根据《中华人民共和国水法》和国家有关法律、法规,结合自治区实际,制定本条例。
第二条 本条例所称农业节水灌溉,是指在农田、草牧场、林地等灌溉过程中,采取工程措施、技术措施和行政、经济手段节约用水,提高水利用率的活动。
第三条 各级人民政府应当实行计划用水、节约用水和科学用水,建设节水型农业。
农业节水灌溉设施建设应当纳入本地区国民经济和社会发展计划,增加投入,保障农业节水灌溉持续发展。
第四条 农业节水灌溉要按照流域或者行政区域进行统一规划,分期实施。
第五条 旗县级以上人民政府水行政主管部门负责本行政区域内农业节水灌溉的统一管理和水政监察。
第六条 各级人民政府应当支持和鼓励科研、生产单位和个人研究、开发、推广和利用先进的农业节水灌溉技术,降低水的消耗,提高水的利用率和水分生产率。
第七条 农业灌溉用水实行取水许可制度和有偿使用制度。
第八条 供水经营管理单位应当不断完善供水体制和经营机制,降低运行成本,提高供水效益,促进节约用水和科学用水。
依据法律、法规的规定可以进行水的使用权有偿转让。
【章名】 第二章 农业节水灌溉规划
第九条 旗县级以上人民政府水行政主管部门根据当地国民经济和社会发展规划,负责组织编制本地区农业节水灌溉规划。跨行政区域的农业节水灌溉规划,由其共同的上一级水行政主管部门组织编制。在制定农业节水灌溉规划时,应当征求同级计划、农业、畜牧业、林业等部门的意见。
农业节水灌溉规划应当由具有相应资质的勘察设计单位编制,报同级人民政府审核,并报上一级水行政主管部门批准。
第十条 各级人民政府应当依据批准的农业节水灌溉规划,组织有关部门和地区分步实施。
农业节水灌溉规划的修改必须经原批准机关核准。
第十一条 旗县级以上人民政府水行政主管部门应当依据批准的农业节水灌溉规划,会同有关部门和地区制定农业节水灌溉年度实施计划,报同级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。
【章名】 第三章 农业节水灌溉工程建设
第十二条 新建、改建、扩建的农业灌溉建设项目,在向水行政主管部门报送取水许可申请时,必须附有节水措施或者经批准的农业节水灌溉工程项目建议书。
第十三条 农业节水灌溉建设项目,由项目建设单位依照批准的农业节水灌溉规划,做好项目立项、可行性研究、设计等前期工作。前期工作必须由具有相应资质的勘测设计单位承担。
农业节水灌溉建设项目的申报与审批按照国家和自治区有关基本建设程序和标准执行。
第十四条 列入国家和自治区计划的大中型农业灌溉建设项目,节水设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时启用。建设项目节水设施未按设计要求完成的,不得验收启用。
第十五条 农田水利建设项目,应当优先安排农业节水灌溉建设项目和节水改造项目。
第十六条 农业节水灌溉工程建设要实行项目法人责任制、招标投标制、施工监理制和工程质量终身负责制。
【章名】 第四章 农业灌溉用水管理
第十七条 农业灌溉实行灌溉用水总量控制和定额管理相结合的制度。
旗县级以上人民政府水行政主管部门根据本地区用水状况、年度水源的预测、农业节水灌溉规划及上一级水行政主管部门下达的取水控制总量,制定本地区年度取水计划。
旗县级以上人民政府水行政主管部门根据本地区经济技术条件和水资源状况,按照国家和自治区的有关规定,会同有关部门制定地方农业灌溉用水定额,报本级人民政府批准,并报上级水行政主管部门备案。
第十八条 灌溉用水单位和个人应当安装计量设施,按照批准的灌溉用水定额实行计划用水,并按照规定向供水单位缴纳水费。
第十九条 供水经营管理单位应当健全水费收取制度,定期向用户公开用水量、水价和水费。推广基本水价和计量水价相结合的水价制度,禁止实行包费制;对超计划用水实行累进加价制;对采取节水措施在灌溉用水定额内实现节水的单位和个人要给予鼓励。
第二十条 集体、个人投资兴建的小型农业节水灌溉工程,实行自建、自有、自管、自用。
受益农户较多的灌溉工程,提倡按照水系或者渠系的受益范围,组建农牧民用水者协会等多种形式的自管组织,落实节水责任,加强自我管理和监督。
【章名】 第五章 农业节水灌溉保障措施
第二十一条 各级人民政府应当加强农业节水宣传教育工作,提高干部群众农业灌溉节水意识。
第二十二条 各级人民政府应当支持和鼓励有关部门,研究推广渠系衬砌、管道输水、喷灌、滴灌与渗灌等农业节水灌溉技术,为发展农业节水灌溉提供新技术、新材料、新设备。
第二十三条 旗县级以上人民政府水行政主管部门及有关单位应当配备农业节水灌溉专业技术人员,做好农业节水灌溉工程设计、施工、管理、设备修理和零配件供应服务。
第二十四条 旗县级以上人民政府水行政主管部门要定期组织从事农业节水灌溉工程规划、设计、施工和管理的人员进行专业技术培训,坚持持证上岗。
第二十五条 坚持水利节水措施与农艺节水措施相结合,加强农田水利基本建设,推行平整土地、缩块改畦、深耕深松、少耕免耕、耙耱保墒、地膜覆盖、化学保水等农艺措施,全面提高农业节水效益。
第二十六条 农业节水灌溉水源工程的新建、改建与扩建,必须按照国家规定申请取水许可,取得水的使用权。
第二十七条 农业节水灌溉建设所需资金按照受益者合理负担与政府扶持相结合的原则筹集。
农业、畜牧业、林业、水利、农业开发、扶贫等项目建设资金或者基金,要逐年增加用于节水灌溉建设的比例;财政、金融部门要通过划拨专项资金、贴息贷款等办法,支持集体和个人发展节水灌溉。具体办法由自治区人民政府制定。
第二十八条 鼓励采取租赁、承包和股份合作等形式,经营管理小型农田水利工程。小型农田水利工程可以有偿转让,有偿转让回收的资金用于发展农业节水灌溉。
第二十九条 农业节水灌溉资金必须专款专用,主要用于:
(一)大中型农业节水灌溉工程建设投资和小型农业节水灌溉工程建设补助;
(二)农业节水灌溉工程更新改造、续建配套补助;
(三)修复自然灾害毁损的农业节水灌溉工程;
(四)节水设备、物料、配件周转金;
(五)节水贷款贴息;
(六)农业节水灌溉规划、设计、试验、示范、推广和管理费用。
第三十条 各级人民政府计划、财政、水行政主管部门要保证农业节水灌溉建设资金足额落实,加强资金的管理。任何单位和个人不得截留、挤占、挪用农业节水灌溉建设资金。
各级人民政府审计部门要加强对农业节水灌溉建设资金管理、使用情况的审计监督。
【章名】 第六章 法律责任
第三十一条 违反本条例第七条、第八条、第十八条规定,有下列行为之一的,由旗县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期改正;逾期不改正的,处以500元以上5000元以下罚款:
(一)未获得取水许可证擅自取水的;
(二)擅自转让水使用权的;
(三)未按照规定安装计量设施的。
第三十二条 违反本条例第十四条规定,由旗县级以上人民政府水行政主管部门责令停止使用,限期改正,并可以处2万元以下罚款。
第三十三条 违反本条例第十八条规定,拒不缴纳或者拖欠水费的,由旗县级以上人民政府水行政主管部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的,自滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金。
第三十四条 违反本条例第二十九条、第三十条规定,截留、挤占、挪用农业节水灌溉工程建设资金的,责令其限期归还,并由其所在单位或者上级主管部门对直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 水行政主管部门及农业灌溉管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【章名】 第七章 附则
第三十六条 本条例自2002年5月1日起施行。