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晋城市工程场地地震安全性评价管理办法

时间:2024-05-05 14:29:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8677
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晋城市工程场地地震安全性评价管理办法

山西省晋城市人民政府


晋城市人民政府关于印发《晋城市工程场地地震安全性评价管理办法》的通知的通知

发布单位: 晋城市人民政府

晋市政发[2000]65号

2000年9月14日


各县(市、区)人民政府,市直各部门,大、中型企业、厂矿:

现将《晋城市工程场地地震安全性评价管理办法》印发给你们,请按照本办法,结合本地区实际情况,认真执行。


晋城市工程场地地震安全性评价管理办法

第一条 为贯彻执行《中华人民共和国防震减灾法》,加强工程场地地震安全性评价管理,防御和减轻地震灾害对工程设施的破坏,根据《山西省防震减灾暂行管理条例》和《山西省工程场地地震安全性评价管理规定》,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的一切单位和个人均应遵守本办法。

第三条 本办法所称工程场地地震安全性评价是指以工程场地未来可能遭受的地震影响做出评价,并确定以地震动参数和地震烈度表述的抗震设防标准作为工程抗震设防依据。

第四条 市、县(市、区)地震主管部门在省地震行政主管部门授权范围内负责本行政区域内的工程场地地震安全性评价工作。

第五条 市、县(市、区)地震行政主管建设部门依法行使以下职责:

(一)审批本行政区域内的新建、扩建、改建工程项目的抗震设防标准。

(二)检查本行政区域内的新建工程是否应进行工程场地地震安全性评价工作,并依据本条例第八条、第九条程序办理。

(三)检查一般场地条件下的工业与民用建筑工程项目是否按国家颁布的地震烈度区划图所标示的烈度值进行抗震设防。

(四)核查本行政区域内的新建、扩建、改建工程是否有省或市地震行政主管部门依法出具的《抗震设防标准审批书》。

(五)监督、检查工程项目是否按规定进行地震安全性评价工作。

(六)检查地震安全性评价结果是否按《山西省工程场地地震安全性评价管理规定》经省或国家地震安全性评审委员会评审。

(七)审核有无越权或擅自出具抗震设防标准的。

第六条 市计划、建设、规划、土地、设计等有关部门和单位应按照自职责积极配合地震行政主管部门开展地震安全性评价管理工作。

第七条 工程场地地震安全性评价应例为工程项目的可行性研究内容,在工程项目设计前进行。

进行地震安全性评价的费用按照国家和省的有关规定执行。未经地震行政主管部门审定以地震烈度和地震动参数表述的抗震设防标准的工程项目,计划部门不予立项。

第八条 工程业主应到场地所在地的地震行政主管部门申请办工程场地抗震设防标准审批手续,地震进政主管部门接到申请后,应到现场核查工程场地位置和场地条件,并决定是否应进行地震安全性评价。

市级或市级以上的工程项目,应到市地震行政主管部门申办工程场地抗震设防标准审批手续,市级以下的工程项目,应到县(市、区)地震行政主管部门申办工程场地抗震设防标准审批手续。

第九条 属一般场地条件下的一般工业与民用建筑工程,在一般场地条件下,应当按国家颁布的地震烈度区划图所标示的烈度值进行抗震设防。

第十条 应进行地震安全性评价的地区和工程;

(一)占地范围较大,跨越不同工程地质条件区域的大城市和大型厂矿企业,以及所建设开发区;

(二)位于地震烈度分界线附近的新建工程;

(三)地震研究程度和资料详细程度较差的边远地区;

(四)地震设防要求高于《中国地震烈度区划图(1990)》设防标准的重大工程、特殊工程,可能产生火灾、爆炸、有毒等严重次生灾害的工程。

第十一条 应进行地震安全性评价的地区和工程,由市地震行政主管行政主管部门向工程业主出具《工程场地地震安全性评价通知书》;工程业主按照自愿委托、协商服务的原则,委托有评价资质的地震安全性评价机构进行评价。

第十二条 承担地震安全性评价的机构,必须持有国家地震行政主管部门或省级地震行政主管部门核发的《工程场地地震安全性评价许可证》并按许可证级别规定的业务范围是进行评价。

未取得《工程场地震安全性评价许可证》的单位,不得承担评价工作。

第十三条 受委托的评价机构在进行地震安全性评价之前,应到场地所在地的地震行政主管部门进行资质验证和任务登记,方可进行评价工作。

未登记或未查验资质的评价机构,不得从事地震安全性评价工作。

第十四条 评价机构出具的《地震安全性评价报告》应按《山西省工程场地地震安全性评价管理规定》办理评审和审批手续。属国家或省立项的工程建设项目,其《地震安全性评价报告》报送省级以上地震行政主管部门评审,核准后,报市地震行政主管部门备案。经市地震行政主管部门出具评审结果证明后,工程项目业方可向有关行政主管部门办理工程建设相关手续。属市级或市级以下的工程项目,其《地震安全性评价报告》报送市地震行政主管部门审批。核准后,经市地震行政主管部门出具《抗震设防标准审批书》、工程项目业主方可按有关规定申报立项。

第十五条 经评审批准后的工程抗震设防标准在工程设计、施工中不得随意变更。

第十六条 违反办法规定的,市地震行政主管部门按照《山西省防震减灾暂行条例》和《山西省工程场地地震安全性评价管理规定》的有关规定进行处罚。

第十七条 当事人对处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。又不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可申请人民法院强制执行。

第十八条 地震行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十九条 本办法由市地震行政主管部门负责解释。

第二十条 本办法与国家及本省有关规定不一致的,以有关规定为准。

第二十一条 本办法自发布之日起施行。

论我国债务人异议之诉制度的构建

孙开炎 孙璇

摘要:我国新修订的《民事诉讼法》已经确立了程序上的执行救济和实体上的执行救济,尽管存在不合理的地方,但是相比以前,对执行救济制度的完善的确是一个巨大的进步。实体上的执行救济只确立了第三人异议之诉,但对于债务人异议之诉却没有规定。笔者通过分析、比较债务人异议之诉和第三人异议之诉,以及债务人异议之诉程序和再审程序,通过建立债务人异议之诉的原因分析和借鉴其他国家和地区之规定,得出了我国也应该建立债务人异议之诉制度以及分析了如何构建债务人异议之诉制度。
关键词:实体上的执行救济 第三人异议 债务人异议之诉
On Establishment of the System of Our Country Lawsuit of debtor disagreement

Abstract : Our country has been established procedure’ execution remedy and substantive execution remedy on new civial procedure law . Though there are some nonrational problems, compared with the pass, it is a great progress for the perfection of system of execution remedy. The third party ’s disagreement lawsuit is in effect for substantive execution remedy , however, Lawsuit of debtor disagreement is not regulated . This paper analyses our country should establish the system of lawsuit of debtor disagreement and how to set up it refering to other countries and area regulations ,compared lawsuit of debtor disagreement with the third party ’s disagreement lawsuit , compared procedure for Lawsuit of debtor disagreement and retrial procedure , though the analysis of causes of esbablishing lawsuit of debtor disagreement .


Key words: substantive execution remedy;the third party disgreement ; Lawsuit of debtor disagreement



我国新修订的《民事诉讼法》已经确定了当事人以及利害关系人程序上的执行救济即执行行为异议和案外人(第三人)实体上的执行救济,对于保护当事人和利害关系人的合法权益以及监督执行机构依法执行、规范执行行为有重大的意义。尽管新修订的《民事诉讼法》确立的程序上的执行救济和实体上的执行救济存在不合理不完善的地方,但是与修订前相比,已经更加合理、更加具有可操作性,而且为进一步规范执行行为和解决执行难问题奠定了基础。制度上的不完善可以随着司法改革进程、立法进步以及人们法治观念的提高进一步完善,但是,某项制度如果缺失则根本危及公平正义,其负面影响不可谓不大焉,这是国家立法上的不作为,有些国家已经规定国家立法之不作为对公民造成的损失可以提起宪法诉讼,请求国家赔偿以期督促国家立法机关提高立法质量和最大限度的保护公民的权利。笔者认为债务人异议之诉制度的缺位已经严重影响到对债务人利益的保护,有悖于有损害必有救济的原则,因此,构建债务人异议之诉制度是保障债务人权利的根本途径。笔者通过对建立债务人异议之诉制度的原因分析和借鉴其他国家和地区的债务人异议之诉制度具体分析了如何构建我国的债务人异议之诉制度。

一、债务人异议之诉制度
(一)债务人程序上的执行救济与实体上的执行救济
我国新修订的《民事诉讼法》(以下简称新《民诉法》)确立了当事人以及利害关系人对执行行为的异议和案外人异议之诉,以期能更好的保护执行当事人和案外人的利益。新《民诉法》第二百零二条:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”第二百零四条:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
从二百零二条可以看出,债务人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议,该条确立了债务人程序上的执行救济措施。从二百零四条可以看出,确立了第三人异议之诉。但是,如果债务人在实体上有排除强制执行的事由,但是法律却缺乏相应的救济措施,有悖于有损害必有救济之格言。债务人异议包括债务人对程序上的执行异议和对实体问题上的执行异议,相对应的救济措施是债务人程序上的执行救济和债务人实体上的执行救济。 两者区别如下:
(1)性质不同。实体上的执行救济所主张的是实体权利,而程序上的执行救济是对执行行为在程序上有所不服。
(2)管辖不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关管辖,程序上的执行救济由执行机关管辖。
(3)裁判程序不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关依通常的诉讼程序进行审理,经开庭辩论后进行判决;程序上的执行救济由执行机关用裁定方式处理,一般不要求进行言词辩论。

(二)债务人异议之诉与第三人异议之诉
实体上的执行救济包括债务人异议之诉和第三人异议之诉,所谓实体上的执行救济是指债务人或第三人对于债权人的请求存在着实体上的争议,因而请求对争议的实体法律关系进行裁判,以排除强制执行的救济方法。债务人异议之诉是指债务人对强制执行名义所载的请求,主张有足以排除强制执行的事由,而请求法院以判决宣告该执行根据不许强制执行。第三人异议之诉是指第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利,请求法院以判决宣告不准执行该物。 两者区别如下:
(1)异议主体不同。前者只能由债务人对债权人提起;后者既可由第三人对债权人提起,也可由第三人对债务人提起。
(2)异议之诉的目的不同。前者以排除强制执行行为即执行根据的执行力为目的;后者虽也以排除执行行为为目的,但其要求排除的是对特定标的物的执行。
(3)异议之诉提起的理由不同。前者的提起是因为债务人本身对债权人的请求有异议;后者的提起是因为第三人就执行标的物享有权利。
(4)对异议之诉理由的限制不同。前者的异议理由一般应该发生在执行根据成立之后,执行根据为法院判决的,异议理由也可以发生在口头辩论结束之后。但后者则没有这种限制,一般发生在执行过程中。
(5)异议之诉的对象不同。前者可以对执行根据所记载的各种请求权提出,包括金钱债权、物的交付请求权、作为和不作为的请求权;而后者只能对财产权的执行提出,对于作为和不作为请求权不能提起。
(6)判决效力不同。前者,其有理由的判决,就执行根据未实现的部分,可排除执行力,但不能撤销强制执行程序已终结部分;后者,其有理由的判决,只能排除对特定标的物的强制执行,不能排除执行根据的效力的全部或一部。

二、建立债务人异议之诉制度之原因分析
我国新《民诉法》第四百零二条只规定了第三人异议之诉制度,而对债务人异议之诉制度则未作规定。笔者认为立法者未考虑建立债务人异议之诉制度可能基于以下原因:
(1)再审程序可以周全的保护债务人的利益。
毋庸置疑,债务人一直是诉讼中的当事人,参与诉讼的进行,经过一、二审的程序保障,债务人的权利理应该已经得到了最大限度的保护,债务人仍有异议,不服从判决,符合新《民诉法》规定的再审事由的,仍可提起再审之诉。司法资源的有限性决定了如果能利用现有的资源解决纠纷,没必要再构建一新的制度,这样可以减少人力、物力和财力之浪费,能利用最小的资源消耗解决纠纷,保护当事人的合法权利和维护社会秩序。
(2)执行效率提高的需要。
立法者担心建立债务人异议之诉制度赋予债务人更多的权利,是否不利于执行效率的提高?债务人可以随意提出执行异议之诉,阻碍执行的进行,对解决执行难问题又造一制度障碍。立法者的这种考虑其合理性是显而易见的,更契合了当前中国的现实。为了解决执行难问题,提高执行效率,债务人异议之诉之建立似乎没有必要。
(3)判决之既判力维持的需要。
如果允许债务人提出异议之诉,法院必然会作出一判决,此前,关于当事人之间的实体争议问题已经作出一判决,两判决之间的关系如何?前后两判决之间的衔接问题如何解决?判决的既判力效力如何维持?立法者似乎不得不考虑。制度的建构不能随心所欲,应该能最大限度的解决现实问题和使相关制度之间良性运作,否则法院判决的权威性和公性力将丧失殆尽。如果赋予了债务人异议之诉的权利,此判决是否要遵循前一判决的既判力,但是,如果相互矛盾怎么办?是否意味着前一判决错误?立法者不建立债务人异议之诉制度似乎作了很周密的考虑。
笔者认为立法者作了过多的担心,导致因噎废食。过于维持原状和担心是否导致对债务人权利的漠视和侵害?笔者仔细分析了上述原因是站不住脚的,债务人异议之诉制度的建立原因如下:
(1)再审程序不能周全的保护债务人的合法权利,债务人异议之诉的建立能更好的保护债务人的利益。
举个例子,终局判决是具有既判力的执行根据,但因其成立后债务人履行了规定的义务,则其实体上请求权归于消灭;然而执行根据本身并不当然失去其效力,债权人仍然可依执行根据申请执行,并不因执行根据所表示的请求权存在与否而受影响。为了给债务人以适当的保护,在执行程序外,债务人可以请求债权人请求返还不当得利或赔偿损失。在执行程序中,允许债务人提起异议之诉,请求排除执行根据的执行力,以资救济。
(2)债务人异议之诉制度的建立并不影响执行效率的提高,恰恰相反,能在兼顾公平的前提下最大限度的提高效率。
法律可以明确作出规定,债务人异议之诉的提起,原则上不影响执行的进行,以免债务人借异议之诉阻碍执行程序的进行。但是,法律也应该作出例外的规定,如果债务人提供相应的担保,人民法院可以根据具体情况判断停止执行,以免对债务人造成更大的损失;如果申请执行人也提供担保,执行可以继续进行。终局判决作出后如果执行错误的,申请执行人应该对债务人造成的损失承担赔偿责任。因此,债务人异议之诉的建立必须完善相应的财产担保制度,以此来兼顾债权人与债务人之间利益的平衡。
(3)债务人异议之诉制度的建立并不影响判决之既判力,两者相互结合能公平的保护债权人和债务人的利益。
因为后一判决与前一判决一般不可能相互矛盾,如果相互矛盾,要么不应该提起债务人异议之诉,要么也不受判决既判力之约束,而应该启动再审之程序,纠正原审之错误判决。受既判力约束的诉讼资料仅限于言词辩论完结之前,对于法院判决后出现的新事由和事实,有足以消灭原实体权利义务关系的,那也不能认为原判决错误。债务人异议之诉是为了排除执行名义之强制执行力以保护债务人的利益。笔者认为再审程序与债务人异议之诉在性质、针对的对象、诉讼标的,提起事由等方面存在巨大的差异,因此债务人异议之诉制度之建立非常有必要。债务人异议之诉制度的建立弥补了债务人实体上救济方法(再审)之不足,两者区别如下:
1.两者性质不同。再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度,是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。债务人异议之诉的性质,理论界有六种不同的看法:第一,给付之诉说。该说认为,债务人异议之诉是债务人诉请确认债权人的请求权不存在,并命债权人不作为或返还执行标的物,所以其诉讼标的是债权人应为一定的给付。第二,确认之诉说。该说主张,债务人异议之诉是债务人请求确认执行名义所载的实体请求权不存在,或者虽然存在却有变更,并以确认或变更该法律关系作为诉讼标的,所以其性质是确认之诉。第三,形成之诉说。该说认为,债务人异议之诉是债务人基于实体上的事由,请求排除执行名义的执行力,即请求排除执行名义的执行力发生消灭或变更,所以在性质上属于形成之诉。第四,救济之诉说。日本学者石川明等认为,债务人异议之诉兼具确定实体上法律关系及执行名义执行力的作用,不仅有排除民事执行的形成力,而且对于当事人之间的实体法律关系也有既判力,与上诉、再审等程序一样具有救济的功能,所以在性质上属于救济之诉。第五,命令之诉说。德国学者库特纳认为,债务人异议之诉的目的在于确定实体上的法律关系,并根据确定的结果命令执行机关是否依原执行名义采取执行措施,如果债务人胜诉则命令执行机关不得依原执行名义执行,如果债务人败诉,则命令执行机关按原执行名义执行。所以,债务人异议之诉在性质上属于命令之诉。第六,新形成之诉说。日本学者斋藤秀夫主张,债务人异议之诉的判决,可以排除执行名义的执行力,当然属于形成之诉。但该形成之诉争议的法律关系已不是先行裁判所确定的法律关系,所以,债务人异议之诉在性质上属于新形成之诉。 笔者认为债务人异议之诉属于形成之诉。债务人异议之诉的目的在于排除执行名义的执行力,要排除原执行名义的执行力必须变更原执行名义确定的当事人之间的实体权利义务关系,所以,将当事人异议之诉归入形成之诉的范畴较为合理。
浅谈“宽严相济”在检察机关刑事案件办理中的适用

朱新山


【内容提要】自2005年党中央在总结长期以来维护社会治安实践经验的基础上,提出并开始实行“宽严相济”的刑事政策,改变了83年以来的以“严打”刑事政策,开始强调对刑事犯罪根据案件情况进行区别对待。在具体实践中,“宽严相济”政策在检察机关的具体实践中确实收到了很好的法律效果和社会效果,笔者就检察机关在实施这一刑事司法政策,具体在应用到审查逮捕、公诉以及职务犯罪侦查中进行一些粗浅的探讨。
【关键词】宽严相济 检察机关 刑事案件办理 适用

贾春旺检察长在2006年工作报告中指出:检察机关在履行批捕、起诉职责时,要认真贯彻宽严相济的刑事政策。坚持区别对待,对严重的刑事犯罪坚决严厉打击,依法快捕快诉,做到该严则严;对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人,初犯、偶犯和过失犯,贯彻教育、感化、挽救方针,慎重逮捕和起诉,可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉,做到当宽则宽。对于轻微犯罪来说,应当依法充分发挥取保候审、监视居住的作用,减少逮捕措施的适用,减少刑事诉讼程序环节,缩短诉讼时间,使司法机关将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去,以提高诉讼质量和诉讼效率。
在具体实践中,“宽严相济”在检察机关的具体应用确实收到了很好的法律效果和社会效果,但我们更要清醒的看到,在适用过程中还是碰到许多问题和与之不相适应之处,如:“严”容易掌握但“宽”却难以把握;各司法机关对宽严相济刑事司法政策理解和适用不够协调;具体办案人员的思想素质和和执法素质的有待提高;对适用宽严相济刑事司法政策的监督机制还有待进一步落实和完善等等。这些都在一定程度上些影响到宽严相济刑事司法政策不能充分发挥其重要意义和其司法理想的实现,下面笔者就检察机关在实施中,具体在审查逮捕、公诉以及职务犯罪侦查中的适用进行一些粗浅的探讨。
一、正确理解宽严相济是适用的的关键
对宽严相济刑事政策的实现,就是实现理论和实践的统一,也就是司法理念和执法实际相结合,“在宽严相济刑事政策内涵问题上,学界的观点基本上是一至的,那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚:该宽则宽,该严则严。” 法学教授陈兴良也认为:“当宽则宽,该严则严,宽以济严,严以济宽,宽严有度,宽严审时”。其观点是对于“宽”与“严”加以区分,这是宽严相济政策的基本前提,宽严相就是“宽”和“严”是对立统一的,两者通过“济”相互联系又相互补充,但都必须服务于构建和谐社会这个大的主题下。
首先要从宽严相济刑事司法政策的司法思想上加以理解:我国古代《周礼•秋官•大司寇》中就有记载: “刑轻国,用轻典;刑常国,用中典;刑乱国,用重典。”《左传》中记载:郑国子产执政,采取宽猛相济的政策。对此做法,孔子曾予以高度评价:“宽以济猛,猛以济宽,政事以和。”宽严相济的执法思想历来以久,“一般认为,刑事司法只有刚性、没有柔性。但是构建社会主义和谐社会,贯彻宽严相济刑事政策,则提出了刑事司法工作也要最大限度减少不和谐因素、最大限度增加和谐因素的要求,也就是说刑事司法也要刚柔相济。 可见在当前我国实施依法治国、和谐社会建设中实施宽严相济刑事司法政策有着十分深远的现实意义。
其次是要具体来分析其字间深刻含义,“宽”是依据刑法规定和酌定情节,对实施的微罪轻罪犯罪分子、未成年人予以从宽处理。 “严”是依据刑法和社会形势需要,对严重危害性、暴力性的犯罪分子施以严厉刑罚,以震慑犯罪,维护社会稳定,体现 “违法必究、执法必严”的“严打”原则。关键是在理解“济”的含义,“济”在辞典中有三层意义①过河;②救;救济;③(对事情)有益;成。这里的“济”可以理解成宽和严相融相济,二者相互协调、相互依附又互为联系。
再次要深刻理解其法律适用,与现行刑法原则和相关司法解释、政策规定相结合起来。我们在充分认识到宽严相济刑事政策在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻罪从宽的一种新的刑事政策,其渗透了刑法中的罪刑相适应的原则、无罪推定原则、疑罪从无原则、从宽处理轻罪原则等内容,它的精神实质,就是要求我们对待不同的犯罪行为区别对待,应严则严,该宽则宽,宽严有据,宽严适度。
最后还要进一步说明的是:“宽严相济” 作为一种科学性的概念,可以说是一种司法理想,其现实本意应当是在社会主义法制进程中,对于一切危害社会的不法行为,都应当根据现行的法律法规、和其在对社会发展过程的影响、违法的情节、造成的损害等因素,做出合法合理的处理。如依法追究刑事责任或不追究等,以期达到既不会放纵违法犯罪,又起到警示教育和引导目的,还能符合和谐社会发展内在的要求和趋势。
二、“宽严相济”在刑事案件审查逮捕、起诉和职务犯罪侦查中的应用
“宽严相济”具体应用到审查逮捕和审查起诉的工作中,主要体现在:一方面重点打击严重刑事犯罪,例如黑社会组织犯罪、“两抢”犯罪(即抢夺与抢劫)等重大危害社会、公民的犯罪,对待此类案件要态度坚决,依法逮捕和起诉,并请求法庭依法从重处理;另一方面要对轻罪案件依照情节考虑不捕或其他措施,实行轻缓的刑事政策,即总体上从轻处理。
  (一)、在审查逮捕中运用“宽严相济”刑事政策
1、从执法理念上适用。逮捕措施在刑事案件处理过程中因有强制性限制人身自由措施而含有惩罚的特征,许多检察人员认为如果不对犯罪嫌疑人采取逮捕措施,就不利于案件的审理、就有徇私枉法之嫌,在把握不住“宽”的状态下,往往是先捕了再说,从而至使慎捕少捕政策没有得到很好地贯彻和适用,逮捕的适用率依然非常高,这一切都要求执法人员要尽快从以前的执法理念上转变过来,提高法律素养,充分运用好法律规定和“宽严相济”刑事政策。
2、从逮捕条件上的适用。从审查逮捕的要件来看,首先要“有证据证明有犯罪事实发生”这一要件,“可能判处徒刑以上刑罚的”这一要件,不好把握。因为刑法分则的条文中的所有罪名都规定了有期徒刑以上的刑罚,什么情况下符合此规定,法律却没有明确的规定。“尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”这是对适用“无逮捕必要的不捕”要件的规定,也是轻罪刑事政策在审查逮捕工作中具体体现。但“无逮捕必要的应不予逮捕”法律并未明确提出,亦未对“无逮捕必要”的条件(情形)作出具体规定,实践中贯彻落实困难。又加上长期以来“严打”执法观念的影响,靠成适用范围的困难。 因而在无逮捕必要的适用上要扩展,对于一些情节轻微、社会危害性不大、人身危险性小的犯罪,应当适用轻缓刑事政策,符合取保候审、监视居住条件的不适用逮捕强制措施,同时避免嫌疑人特别是初犯、偶犯等在监管环境下受到交叉感染。
3、建立、健全适用逮捕强制措施相关机制、完善案件管理机制和流程。在当前形势下,以宽严相济刑事政策为指导,建立、健全适用逮捕强制措施相关机制的有关问题,如,轻微刑事案件快速办理机制、未成年犯罪嫌疑人审查逮捕工作机制、有条件逮捕工作机制等,
(二)在审查起诉中运用“宽严相济”刑事政策
1、扩大“相对不起诉”适用范围。相对不起诉制度体现了刑法的谦抑精神以及个别化原则,有利于节省司法资源、提高诉讼效率。但当前检察机关在适用相对不起诉方面仍然存在着一定的问题,如,总体适用率偏低;对刑事犯罪适用率过低;对职务犯罪适用率偏高等。究其原因,主要是因为立法所规定的适用范围狭窄,适用程序繁琐,检察机关内部机制的制约等。应当从制度上对合理行使不起诉裁量权进一步完善,如,从立法上,规范不起诉制度,扩大不起诉裁量权的适用范围;从监督制约机制上,取消“公诉转自诉”的规定,建立不起诉公开审查制度;从检察机关的管理体制上,简化不起诉裁量权内部运行程序,制定科学、合理的案件质量考核标准。
 2、扩大简化审和社会被告人认罪案件简易程序适用范围。 “两高一部”于2003年3月15日发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。我们要把这两个《意见》的贯彻实施作为当前公诉方式改革的重点工作,作为提高公诉部门办案能力和效率的重要措施,作为落实“宽大”刑事政策的重大举措。将“可诉可不诉的不诉”这一原则进一步具体化,对于符合条件的,检察机关应当建议或同意适用。对于适用普通程序审理被告人认罪的案件,能够简化审的,要积极主动建议人民法院适用;对于被告人及辩护人提出建议适用简易程序或者简化审理,经审查认为符合条件的,应当同意并向人民法院建议适用。
3、建立暂缓起诉制度。鉴于目前简易程序只适用三年以下案件,笔者建议对应判处三年以上有期徒刑,被告人认罪的案件也可以适用简易程序,并建立暂缓起诉制度,一方面保护犯罪嫌疑人,为其提供免受羁押或被刑事追诉的条件;另一方面防止了刑罚可能的滥用和不适当的扩张,体现人文关怀,具有预防、挽救、教育、感化、打击并举的作用,同时节约诉讼成本。暂缓起诉作为一种介于 “起诉”与“不起诉”之间的中间措施,在实践中,可以从犯罪性质、犯罪情节、年龄、悔罪表现等方面充分进行考虑:一是在犯罪性质方面,属于轻罪刑事案件;二是犯罪情节较轻,具有犯罪中止、自首、立功等情节;三是平时表现良好,未受过刑事处罚,系初犯、偶犯;四是能如实供述自己的罪行,有悔罪表现,积极退赔或者协助挽回损失;五是能提供担保或者交纳保证金,具备帮教条件的。
  4、确立刑事和解制度。确立刑事和解制度,对于贯彻“宽严相济”的刑事政策,不仅十分必要,而且切实可行。“刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、共识、可接受性这些理念和精神结合起来,使得刑事案件双方当事人都能接受处理,可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立,减少上诉、申诉和其他后遗症,使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。” 刑事和解制度给冲突双方解决矛盾提供了机会,能够有效地减少和钝化矛盾,尽可能地减少法院判决后的消极因素,有助于在全社会增进和谐协调的社会关系。同时刑事和解制度在实体上能够确保被害人的实质利益,避免加害人负面的标签效应;在程序上提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位;在法理上合乎刑事追诉经济原则,与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。刑事和解应有三方面基本要求:一是适用于轻微刑事案件,被告人做有罪答辩和双方当事人自愿的情况下,可由当事人自行调解;二是当事人和解不得违反国家法律强制性规定、社会公德;三是当事人和解后,无论在何阶段,相应的国家机关都应以此作为撤销案件的依据,只要被害人不同意进行和解的,司法人员不得强行进行刑事和解 。
 5、要体现出依法从严从重的适用。坚持“严打”方针不动摇与与宽严相济刑事政策并不矛盾,“严打”就是宽严相济刑事政策中的从严惩处。所以实行宽严相济刑事政策并不意味着对“严打”政策的放弃,而是要求在宽严相济的框架中坚持“严打”方针,只有这样,才能避免片面追求从严惩处,从而做到严中有宽,更好地发挥“严打”的作用。 在实施“宽严相济”刑事司法政策当中,还要继续体现出对严重危及公民人身、财产安全的犯罪的“严打”:一是严重影响社会稳定的犯罪,主要包括:①严重危及公民人身、财产安全的犯罪,特别是暴力犯罪,如杀人、强奸、抢劫、绑架、贩毒等案件;②聚众性犯罪,如武装叛乱、暴乱罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等;③部分危害公共安全的犯罪,如放火、爆炸、投放危险物质、劫机劫船、涉枪犯罪以及造成严重后果的过失犯罪,如重大责任事故罪、工程重大安全事故罪等;④有组织犯罪,主要是恐怖组织犯罪和黑社会性质组织犯罪;⑤邪教组织犯罪;⑥贪污贿赂犯罪。
在实体上适用“依法从重”。所谓“依法从重”包括两方面的含义:一方面是刑事政策导向的“从重”。根据社会治安的实际需要,对适用对象在政治上和法律上给予超出一般犯罪或犯罪人的否定评价;另一方面是实际处罚意义上的“从重”,即在相对确定的法定刑的范围内适用较重的刑种或较长的刑期。二是程序上“依法从快”。所谓“依法从快”是指在法定的程序下,在法定期限以内,对适用对象及时审查、及时起诉,以达到有效地追究犯罪、证实犯罪、打击犯罪的效果。  
(三)“宽严相济”在职务犯罪侦查中的适用。
宽严相济刑事政策要求我们在反贪污工作中对贪污受贿犯罪嫌疑人既要体现严,也要体现出宽。结合目前职务犯罪工作实际,总的说来,就是要一方面高扬利剑,集中力量依法严厉打击一些社会影响大,群众众反映强烈,对国家造成重大损失的贪污贿赂案件,同时在具体的办案过程中坚持区别对待,依法从宽的原则。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员,依法从轻减轻处罚,以达到良好的社会效果,
1、在线索初查阶段,“宽严相济”在案件的立案关口的适用。初查工作是当前查处贪污贿赂犯罪案件的重要手段,对于一些在改革过程中,由于政策和法律规定不明确、有无社会危害性存在争议的案件,应当慎重对待,对社会危害不大,用纪律、行政等措施处理社会效果更好的轻微犯罪事件,尽量不用刑事措施。但对于群众反映强烈,社会影响大,造成严重后果的贪污贿赂案件,查处应当及时、快捷,如果是不及时处理这些线索,不仅会损害检察机关法律监督部门的权威,更会激化社会矛盾。所以,应当及时、积极排查案件线索,深挖窝案串案,查处一些涉及国家工作人员职务廉洁性的大案要案,从而震慑职务犯罪,遏制腐败,预防犯罪。
2、“宽严相济”在案件侦查阶段的适用。一是要慎用、少用强制措施。对于主观恶性较小,又能主动认罪,积极配合侦查的犯罪嫌疑人在坚持原则且不危害社会的前提下,尽量不使用逮捕等羁押性强制措施,实行非羁押措施。因为强制措施无论轻重,也无论是对犯罪嫌疑人或者其近亲好友来说,对他们的身心都会造成或多或少的影响;二是对于那些情节较重,态度顽固,没有悔改表现,对社会造成重大危害的犯罪嫌疑人一定要立即采用拘留、逮捕等羁押性强制措施,而且态度坚决;三是对于在案件初查阶段百般抵赖、顽固抗拒的犯罪嫌疑人,在侦查中经过教育转变了态度,认罪服法,并且积极配合侦查工作的犯罪嫌疑人也可及时改变强制措施。
3、“宽严相济”在侦查终结阶段的适用。主要是正确地运用移送起诉和移送不诉措施,起到“惩防并举”的效果。对于罪行不重,主观恶性不深,又真诚悔过的犯罪嫌疑人,应当充分运用移送不诉的处理办法;对于罪行虽然较重,但能投案自首或有重大立功表现的,也可移送不诉。对于应当移送起诉的,也要本着对事实负责的态度,如实在起诉意见书上反映犯罪嫌疑人的犯罪事实及认罪态度、自首、立功等依法减轻从轻的情节。
三、“宽严相济”适用时应当注意的的几个问题
1、对未成年人、在校学生轻罪要实行非刑事化处理。
未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻罪,通常其主观恶性不深。同时,未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系,若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地处以刑罚,将他们抛向社会,必然造成社会资源的浪费,并增加社会的不稳定因素。因此,检察机关应尽可能地在与学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上,对涉嫌轻罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理——暂缓起诉。“建立健全未成年人暂缓起诉制度在一定程度上具有合理性,如能更好地体现起诉便宜主义精神,既有利于适应复杂司法实践需要的现状,又能够体现教育、感化、挽救未成年人的思想,同时暂缓起诉制度能较好地适应未成年犯罪嫌疑人个性心理特征,能合理有效地配置司法资源” 。实行“教育为主、惩罚为辅”的原则,这符合“两高”相关的司法解释,也符合社会主义和谐社会的基本要求。
2、在刑事案件办理过程中,注重人性化办案,减少不和谐因素。司法实践的核心是保障人权,在办案过程中,应当尊重法律精神和法定权利、遵守法定程序的基础上,最大限度地尊重人,关心人,处处以人为本,充分维护和保障案件关系人,包括犯罪嫌疑人及其亲属的人权和其它合法权益。具体来说就是在案件批捕、公诉和侦查活动中要注重充分考虑到诉讼参与人的各项权利和义务,特别是侦查活动中到犯罪嫌疑人和证人单位进行传唤、询问时,尽量采取低调的做法,减少和避免传唤和取证给当事人带来的负面影响;执行抓捕、搜查任务时,尽量避免犯罪嫌疑人家中的老人、未成年人或病人在场;搜查中不扣押与案件无关的物品,一般不扣押工资卡、工资存折,需要扣押、冻结的也为犯罪嫌疑人赡养、扶养的家属保留必需的生活费用;注意维护企业声誉和正常的生产经营秩序,不轻易查封冻结企业账目、账户,不随意查封企业厂房、设备等等。
3、实施“宽严相济”,克服 “严易宽难”。
自八十年代开始“严打”以来,从重从快已成为惯性思维,“严打”刑事政策的负面效应就是导致社会对重刑的依赖,而刑罚并非越重越好,刑罚的来历性超过一定限度,会发生边际效应递减。” 在刑事检察工作中为了避免承担打击不力的责任,可捕可不捕的都捕了,可诉可不诉的诉了,怕的是放纵犯罪,过于强调严打,忽视了区别对待和宽严相济,忽视了办案的社会效果,这并不符合新的执法理念。据《左传•昭公二十年》记载,郑国子产病重,叮嘱太叔说:“我死后,必定由你执政。只有德行高的人能够用宽和的政策使人民服从,其次就不如用严厉的政策。被火烧死的人比较少,是因为火看起来让人害怕;被水淹死的人比较多,是因为水看起来懦弱而好玩。因此,实施宽和的政策难度大呀!”可见,“宽”的度的确是不易把握,“北京师范大学法学院教授张远煌认为,宽严相济是惩办与宽大政策的新发展。从逻辑结构及语境看,惩办与宽大相结合的政策中,惩办在前,宽大在后;惩办是基础,而宽大是惩办的必要调节或补充。而在宽严相济政策中,宽是基础和前提,其更加强调人权保障的价值取向。宽包含着应当和可以“宽恕”的绝大多数犯罪,尽量减少或减缓对社会生活的刑事干预。而惩办与宽大相结合中的宽大,受制于时代局限,其侧重于强调司法中惩治犯罪人时,要注意从轻发落和宽大处理。” 具体在落实宽严相济刑事司法政策过程中,要正确区分:对轻微犯罪从宽是不意味着一概从轻、不予追究,对屡教不改的累犯、惯犯即使轻微犯罪也应当按照刑法追究其刑事责任;对严重犯罪从重也不是说一概严惩不贷,对某些罪行严重应当受到刑罚的严厉制裁的犯罪分子,但因其无主观恶性,并具有坦白或自首、立功等从轻情节,在从重处罚的同时也应体现出宽大的一面。

(1)参见黄京平:和谐社会语境下的刑法学新思维,《法学家》2007年第一期,P45
(2) 参见刘华:《宽严相济刑事政策的科学定位与司法适用》,《法学》2007年第2 期,P21
(3) 杨兴培:《刑事和解制度在中国的构建》,载《法学》2006第8期
(4) 李奋飞:《刑事和解制度的“中国式”建构》载《中国检察官》2006第5期
(5) 陈兴良:《解读宽严相济刑事政策》,《光明日报》2006年12月11日
(6) 刘炽,王建荣:比较与借鉴:暂缓起诉制度研究。《人民检察》2005(3)P39
(7)陈兴良:《宽严相济刑事政策与刑罚规制》,载〈法学杂志〉2006第4期
(8)张远煌:宽严相济:减少对社会生活的刑事干预,http://www.jrj.com 《检察日报》2006年11月16日三版