拆迁的法律调控

杜贵琴

拆迁本身以及拆迁引起的社会问题，成为近年来的社会热点。每每听到、读到类似嘉禾“四包两停”、沈阳户主被困屋内与世隔绝之类的新闻，都让人觉得不寒而栗。在这些事件中，公民基本的权利遭到赤裸裸的摧残，民众对政府的信任、对法律的信仰，都受到了严重挑战。那么，拆迁为什么就这么乱？为什么采取了诸多的措施仍不能杜绝类似事件的发生呢？本文拟从法学的视角对该问题予以探讨，以求教于方家。

一 区别不同性质的拆迁行为
拆迁本身不是一个法律概念，而是社会公众对于出于各种动机和目的拆除原有不动产权利人的构筑物和建筑物的行为的概括。拆迁行为不能一概而论，应当区别不同性质的拆迁行为给予不同的对待。拆迁行为实际上包括两种法律性质截然不同的行为：一种是政府基于公益的目的所为的拆迁行为；另一种是商业组织基于营利动机而为的拆迁行为。两种行为分属公法和私法调整的范畴，当事人在其中具有不同的权利义务。
第一种，政府拆迁。该种拆迁的法律实质是土地所有权人，即国家基于公共利益的需要将授予公民的土地使用权予以回收的法律行为。依据“房随地走”的原则，其效力自然及于土地上之房屋和其他固定设施。顾名思义，政府拆迁中的双方当事人一方是各级政府，一方是拆迁户。该种拆迁具有强制性，通常可能损害拆迁户的利益，所以其唯一理由是“公共利益”。由于双方当事人地位的不平等性，应适用公法予以调整。
第二种，商业拆迁。该种拆迁的实质是市场经济主体通过平等协商所为的一种自愿交换行为，即地产商等商业组织与拆迁户等物权人的合同行为。该种拆迁行为中双方当事人是地产商和拆迁户，双方法律地位平等，故二者的协商交易行为性质是应当是一种民事行为。作为一种交易，实际上是由地产商出资购买拆迁户的土地使用权和房屋所有权、使用权。该种拆迁的动因主要是资本追逐利益的本性。由于在该种拆迁行为中，双方当事人是平等的民事主体，所以主要应当适用私法，尤其是合同法的调整。

二 对两种性质的拆迁行为的法律调整

政府拆迁行为作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为，对应的法学概念是否是行政征收呢？“所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地 无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政征收具有强制性 无偿性 法定性”，其主要适用于税 费的征收。【1】政府进行拆迁时，依法应当给予拆迁户合理的补偿，并不是无偿的，可见其并不是一种行政征收行为。本文认为，政府拆迁性质上应当是属于行政合同。所谓行政合同，是指行政主体通过与行政相对人缔结合同的形式来行使行政管理职权的行为。在行政合同的缔结中，一定程度上体现合同双方的意志，但行政相对人没有选择相对人的权利，也没有拒绝缔约的权利。由于行政拆迁是政府出于公共利益所实施的公法上的行为，所以行政合同不应当纳入民法的调整范围，应当由行政法律及相关法规调整。对于拆迁中最容易引发矛盾的补偿标准问题，西方发达国家如英美法等国主张应当给予充分的补偿。如何理解“充分”的含义，有这样一个案例，某甲建设一工厂，遇有政府拆迁需拆除，此时，政府不仅应当补偿某甲的直接损失，还应当赔偿其未来一定年限的正常利润的损失，这就是所谓的充分损失，如同《合同法》中的赔偿实际损失的效果。但是，我国是否可以照搬英法等国家的作法呢？充分的补偿固然有利于保护拆迁户的利益，但充分补偿的前提是国家有雄厚的财力。我国作为一个发展中大国，百业待兴，需要大量的资金，所以，限于财力，我认为，在当前政府拆迁中应当适用适当补偿的原则，所谓适当补偿就是一种对直接损失的补偿。同样使用前一案例，即政府只补偿甲因工厂拆除而导致的厂房和机器设备等的损失。
商业拆迁作为一种民事行为，实际上是一种交易行为，应当适用民法尤其是《合同法》的调整。地产商等资本所有者积极推进拆迁，实际上是为了实现资本增值的本性。市场经济的一个基本的前提就是假设在这个市场上的主体都是“理性人”，对于自己的利益有最好的判断，并因自己的判断和行为承担相应的后果。所以在拆迁协商中，应当允许当事双方自由协商，以实现各自利益的最大化。依据合同法的基本原则，合同双方具有自由缔约的权利，这一权利中包括选择相对人的自由，商定合同内容的自由，约定解决争议方法的自由等。具体到商业拆迁，在拆迁过程中，首先应当由作为拆迁动议的提出方，即商业组织向合同的另一方即拆迁户提出拆迁的具体条款，比如拆迁的范围，时间，拆迁补偿和安置标准等内容，作为向拆迁户发出的要约。拆迁户在收到要约后，享有承诺的权利。所谓权利，意指权利人可以行使也可以不行使，即拆迁户如对要约内容不满意，可以不予承诺，或者提出自己认为适当的合同条款，作为对要约人的反要约。通过双方的反复的协商，如果能够达成一致，那么，依据理性人的假设，无疑双方都寻求到了自己最大化的利益，自然便于顺利履行，通常不会因利益的失衡而发生严重纠纷。如果无法达成一致，那么应认为是民事主体对自身权利的处分，他人无可非议，作为平等主体的商业组织当然也无权对他方的人身或者财产实施强制行为，否则应当承担侵权责任乃至刑事责任。当然，为了防止拆迁范围内个别人的拒绝要约而使的为大多数人认可的合同无法缔结，可以规定在某一拆迁范围内，如果同意要约的拆迁户达到总户数的一定比例（比如2/3或者4/5，这主要是一种技术性操作），那么不同意要约的拆迁户具有强制缔约的义务，以保证大多数人的利益。

三 拆迁混乱局面解读与治理

如上所述，实际上不同的拆迁行为性质炯异，分别适用不同的法律来调整，本来是泾渭分明的。可是，为什么我们总是听到、看到因拆迁引发的过激行为呢？比如群体上访甚至自焚？
对于政府拆迁，最要害的莫过于对“公共利益”的认知。因为“公共利益”是政府可以强制拆迁而无须充分补偿的唯一理由，对拆迁户利益有着莫大的影响。所以，我们应明确界定何为“公共利益”。对于公共利益的判断应当基于利益相关者中的大多数人的意见而定，而不应由哪个部门或哪个领导决定什么是公共利益。为了正确界定公共利益的范畴，立法层面上应当考虑采取列举法或排除法对公共利益进行限定，或者列举供暖，交通等作为公共利益的范畴，除此而外都不得以公共利益之名进行拆迁；或者明确将商业建设，比如商品房建设、商场建设等排除出公共利益的范畴，以防止公共利益被滥用。在实际的操作中，应当在拆迁决定作出前，举行由利益相关者参加的听证会，广泛的听取民意，由参加者投票决定某项拆迁是否属于公共利益的范畴。
实际上我们所说的问题主要发生在商业拆迁领域。一方面因为现实中存在的拆迁行为绝大多数属于商业拆迁，另一方面因为商业拆迁的民事性质在现实生活中已经发生异化。我认为，如果我们的拆迁遵循了前文提及的区别对待法则，绝对不会导致如此恶性的后果。但现实是，我们的一些地方政府出于种种的利益动机，比如打造政绩工程，获取土地差价甚至官员个人的寻租行为而不适当的介入了商业拆迁，使的性质单纯的民事拆迁行为复杂化，公权力不适当的侵入私法的范畴。由于公权力的介入，拆迁户几乎丧失了谈判能力，无法自由的与以政府强制力为后盾的商业组织协商合同内容，其除了接受以外别无他法，否则就会被视为“钉子户”而强制拔除。拆迁户即使对这种侵害自身权益的行为提起诉讼，也往往由于地方政府对案件的干涉使得受损的权利无法恢复。在走投无路的情况下，拆迁户才被迫采取过激行为，以期引起高层的重视，对其权利予以救济。要想切实的改变拆迁的混乱局面，实际上早已超越了私法的范畴，主要应期望公法尤其是行政法律法规的贯彻执行，实际上，依据行政法的基本原则，行政机关的职权是法定的，其既要不缺位，又不能越位，进入其不应当进入的领域，比如民事领域。要想改变目前的混乱状况，关键是要健全法律和监督制度，通过完善法治、严格执法和新闻舆论等监督方式，加大政府机关及其领导人员的违法成本，使其不敢违法，不能违法。唯有当不适当的政府行为从拆迁行为中隐退的时候，才能还原商业拆迁民事法律行为的本来面目，改善拆迁户的缔约地位，使其可以通过与商业组织的谈判而最好的保护自身的利益。作为市场经济的主体，唯有其自己才明白自己的真正利益所在，既包括拆迁户也包括商业组织，假设没有预期利润，那么，作为具有逐利本性的资本是不会将自己陷入其与拆迁户达成的契约的约束中的。

拆迁不当引发如此严重的社会问题，我们理应给予重视。法律应保护社会的公正和一般拆迁户的基本的生存资料，防止弱肉强食的丛林原则在文明社会重演。为此，法律必须正确界定“公共利益”的范畴，必须斩断地方政府不当的伸向拆迁户的“手”，而还原商业拆迁本来的民事属性，通过市场的“看不见的手”来调整拆迁双方的利益关系，在保证我们城市化、 现代化进程的同时，保证社会的正义，维护民众对于政府和法律的信心。




注释：
【1】 姜明安《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社 1999年第一版 第217页

杜贵琴，北京工商大学03级民商法学硕士


国家商检局


国家商检局关于印发“出口煤（焦）炭检验管理规定”的通知

　　　　　 （国检检〔１９９０〕４６０号　一九九一年一月三日）

　

各地商检局：

　　现将“出口煤（焦）炭检验管理规定”印发你们，望认真贯彻执行。为了更好地执行此规定，加强出口煤（焦）炭的检验管理工作，特作如下通知：

　　一、各有关商检局要根据本规定，结合本地区的情况制订具体的实施措施。

　　二、为统一检验依据，决定由河北商检局秦皇岛燃料检验所主办，塘沽商检局协助，于一九九一年六月底前将商检需要的煤（焦）炭检验标准编印成册，供各地商检局使用。

　　三、为提高检验人员的技术水平和保证检验的准确性，委托河北商检局燃料检验所在一九九一年上半年举办一期煤（焦）炭检验培训班。

　　四、请对“出口煤炭混入雷管的监督管理和检验办法（草稿）”（见附件二），认真组织讨论，提出意见于二月十五前报国家商检局。

　　五、各有关商检局，要高度重视出口煤炭的雷管问题，加强检验和监督管理，严格把关。对出口的大同煤更要防止雷管混入，山西、河北商检局应尽快提出检验雷管的具体办法和措施。

　　附件一：出口煤（焦）炭检验管理规定

　　附件二：出口煤炭混入雷管的监督管理和查验办法（草稿）

　

　　　　　　　　　　　 出口煤（焦）炭检验管理规定

　

　　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　

　　第一条　为加强出口煤（焦）炭检验管理，制定本规定。

　　第二条　本规定适用于现行《商检机构实施检验的进出口商品种类表》所规定的煤炭、焦炭。

　　第三条　出口灰生产矿（站、厂）必须经考核取得质量许可证后，外贸经营部门方可收购、出口。

　　第四条　出口煤（焦）炭必须经产地和口岸商检机构检验，未经检验或检验不合格的，不准装运出口。

　

　　　　　　　　　　　　　　　第二章　报验

　

　　第五条　出口煤（焦）炭的外贸经营部门，应向产地商检机构报验，填写申请单，并提供外贸合同，矿（站、厂）检验单，经营部门验收合格单等有关单证，向口岸商检机构报验时，队提供合同、信用证等有关单证资料外，还必须提供产地商检机构的“换证凭单”作为口岸商检机构受理报验和放行依据之一。

　　第六条　商检机构接受报验时，应审核报验人申请单所填内容是否清楚、符合合同和信用证要求。否则不受理报验。

　

　　　　　　　　　　　　 第三章　检验依据和方式

　

　　第七条　检验依据按：

　　（１）对外贸易合同约定的检验标准及技术条件。

　　（２）对外贸易合同未规定检验标准或约定不明确的，依照我国国家标准或国家商检部门指定的检验标准。

　　第八条　商检机构对出口煤（焦）炭的检验，可采取自验，共同检验，抽查检验等方式。不论采用哪种方式，商检机构均应掌握检验的情况和出证。

　

　　　　　　　　　　　　　　第四章　检验程序

　

　　第九条　商检机构要认真审核报验单证，明确检验依据、检验项目，及时派员到现场（矿、站、厂或港口）查看货物，按有关规定要求抽取代表性样品和进行制样。

　　第十条　商检机构按外贸合同技术条件或标准要求，以校准的仪器、衡器进行品质检验及重量鉴定，并出具检验结果和评语。

　　第十一条　检验人员对报验、取样、制样、查验和检测结果，都应作详细记录，发现的问题及时报告。

　

　　　　　　　　　　　　　 第五章　查验、管理

　

　　第十二条　商检机构应督促生产矿（站、厂）建立健全质量管理制度和质量保证体系，按照外贸合同、标准规定的要求组织生产，保证出口煤（焦）炭质量，按时供货。

　　第十三条　商检机构应监督出口煤（焦）炭的矿（站、厂）建立拣矸除杂，清扫车皮制度和清除雷管等有效措施，并严格检验其作业记录。

　　第十四条　商检机构应监督外贸经营部门加强煤（焦）炭质量管理，健全验收制度，对不符合合同标准要求的煤（焦）炭不得收购发运。

　　第十五条　商检机构在生产过程中或出厂（矿）前进行监督检查。生产矿（厂）按规定要求对出口煤（焦）炭进行检验，不得以生产过程中的检验代替出口批次的检验。

　　第十六条　商检机构应监督矿（厂）、加工、外贸经营、储运等部门，加强对出口煤（焦）炭的批次管理、单独存放，严禁混装。

　

　　　　　　　　　　　　　　第六章　检验分工

　

　　第十七条　口岸商检机构凭产地商检机构签发的出口商品换证凭单作为受理报验和放行的依据。出口煤（焦）炭未经产地商检机构检验合格的不准发往口岸装船出口。

　　第十八条　产地商检机构要加强产地的检验工作，搞好出口煤（焦）炭的批次管理，确保货证相符，口岸商检机构严格按照合同、信用证及有关规定进行取制样、检验并出具商检证书。对货证相符，标记清楚，单独堆放，批次不乱的，外贸经营部门可申请换证的，口岸商检机构的换证前应当核验必要的项目。

　　第十九条　口岸和产地商检机构应当加强协作，互通情况，交流经验，确保出口煤（焦）炭的质量，特殊情况及时报告。　

　

　　　　　　　　　　　　　　　第七章　附则

　

　　第二十条　商检机构取样时，可要求外贸经营部门和生产矿（站、厂）提供取样所需的辅助人力和必要的工具、器械及交通运输工具。

　　第二十一条　经商检机构检验的出口煤（焦）炭样品，按批次（船）留存样品，妥善保管半年备查。

　　第二十二条　经商检机构签发的检验证书或放行单的出口煤（焦）炭，一般应在单证签发之日起两个月内发运出口，超过两个月的，应重新报验。

　　第二十三条　商检机构对出口煤（焦）炭，应按出口批次、数量、标准、合同规定和检验内容等有关事项建立《商品档案》。

　　第二十四条　商检机构每半年度应做好出口煤（焦）炭质量分析，报国家商检局，抄送有关商检机构，重大案例及时向国家商检局报告。

　　第二十五条　商检机构和生产、外贸经营部门应当互相通报质量情况和国外反映，商检机构综合信息通报给有关部门。

　　第二十六条　本办法由国家商检局负责解释。

　　第二十七条　本办法自发布之日起执行。

　

附件二：　　　出口煤炭混入雷管的监督管理和查验办法（草稿）

　

　　　　　　　　　　　　　　　　　总则

　

　　为了加强对出口煤炭的检验和监督管理，解决出口煤中混有雷管的问题，保证安全和出口煤炭质量，促进对外贸易的发展，维护我国　经济利益和政治声誉。根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及有关规定，特制定本办法。

　

　　　　　　　　　　　　 生产矿火工品的使用管理

　

　　第一条　各出口煤炭生产矿要建立由矿长直接领导的火工品管理机构。经常对职工进行火工品的使用管理和责任心的教育，严防在井下生产的煤炭中混有雷管。

　　第二条　凡生产加工出口煤的矿点，必须使用覆铜雷管，不得使用纸质雷管。各矿要对雷管进行统一编号和导通试验，做好记录，并将编号情况报送当地商检机构。

　　第三条　生产矿要建立完善的雷管管理制度，严格执行雷管的领取、使用、清退和背炮工定期审查制度，并作出详细记录，留档备查。做好哑炮的清除。

　　第四条　出口煤生产矿必须配备破碎、筛选、加工设备，同时清除雷管，并建立岗位责任制和奖罚制度。

　

　　　　　　　　　煤炭集运站（矿）对混入雷管的清除措施

　

　　第五条　发运出口煤炭的集运站（矿）要加强清除雷管的管理，建立由站（矿）长直接领导的管理机构，全面负责雷管的清除工作。

　　第六条　集运站（矿）要配备清除雷管的设备，保证设备的有效使用。没有安装清除雷管设备的，不准加工发运出口。

　　第七条　集运站（矿）对上站的出口煤炭，详细做好清除雷管记录，配备煤场各环节的清除人员。对清出的雷管要对照编号分清责任，并定期将清除雷管的情况报当地商检机构。

　　第八条　集运站（矿）如发现生产矿上站煤中混有雷管，要限期改进。对生产矿不积极采取改进措施，集运站不得收购。并报当地商检机构和主管部门。

　

　　　　　　　　　　　 外贸经营部门的质量验收管理

　

　　第九条　外贸经营部门要建立质量验收管理机构，强化以清除雷管为重点的管理手段，并有领导负责管理工作。

　　第十条　向商检机构报验时，要将雷管的清除情况交当地商检机构。

　　第十一条　外贸经营部门要在集运站（矿）派驻质量验收员，验收雷管的清除情况，并做好详细记录。发现问题，及时处理，并将处理结果报告主管领导。

　　第十二条　因出口煤中混有雷管，发生国外反映，外贸经营部门要及时向商检机构反馈情况，并查明原因，及时改进。

　

　　　　　　　　　 商检部门的监督管理和口岸的查验工作

　

　　第十三条　产地商检机构的监督管理

　　１、产地商检机构应会同有关部门检查生产矿的火工品使用管理制度的落实执行情况，如发现不按制度办事的，煤中混有雷管的，不准加工生产出口煤。

　　２、商检机构的驻站人员对清除雷管设备的使用、现场人员的工作进行检查。

　　３、商检机构要认真审核经营单位的申报单证，对未签注雷管清除验收情况的，一律不受理报验。

　　第十四条　口岸商检机构的查验工作

　　１、外贸经营单位要加强进货验收，组织力量清除雷管，用好除雷管设备，保证出口煤炭质量。报验时向商检机构提供产地商检机构的“换证凭单”及清除雷管情况。

　　２、根据验收情况及国外用户的反映，口岸商检机构会同外贸经营单位不定期对进港煤中混有雷管进行抽查。

　　３、加强现场监管，发现煤中混有雷管，外贸经营单位加工整理清除，否则不予放行出口。

　　４、对各码头的装船线除雷管设备实行监管，确保设备正常运转，发生故障时停止装船。

　　５、口岸、产地商检机构及时做好信息反馈。