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关于印发银川市建立援助零就业家庭和就业困难人员就业长效机制实施办法的通知

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关于印发银川市建立援助零就业家庭和就业困难人员就业长效机制实施办法的通知

宁夏回族自治区银川市人民政府


关于印发银川市建立援助零就业家庭和就业困难人员就业长效机制实施办法的通知


银政发〔2008〕104号

各县(市)区人民政府,市政府各部门、直属机构:

为进一步完善援助零就业家庭和就业困难人员就业长效机制,把援助零就业家庭和就业困难人员就业工作长期、有效地开展下去,经银川市人民政府常务会议研究批准,现将《银川市建立援助零就业家庭和就业困难人员就业长效机制实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

附件:《银川市建立援助零就业家庭和就业困难人员就业长效机制实施办法》

二〇〇八年七月四日

银川市建立援助零就业家庭

和就业困难人员就业长效机制实施办法


第一条 为进一步完善援助零就业家庭和就业困难人员就业的长效机制,把援助零就业家庭和就业困难人员就业工作长期、有效地开展下去,根据《国务院关于做好促进就业工作的通知》(国发[2008]5号)规定,结合我市实际,特制定本实施办法。

第二条 按照“产生一户,援助一户,消除一户,稳定一户”的要求,达到就业援助的工作目标。

第三条 零就业家庭是指城镇家庭中,所有法定劳动年龄内、具有劳动能力和就业愿望的家庭成员均处于失业状态,且无经营性、投资性收入的家庭(不含在校学生、现役人员、内退人员、办理提前退休人员);就业困难人员一般指男50岁女40岁以上、身有残疾、享受最低生活保障、连续失业一年以上,以及因失去土地等原因难以实现就业的人员。

第四条 援助零就业家庭和就业困难人员采取家庭申报,社区核实,街道审核,县(市)区就业部门认定,市级就业部门备案的办法进行确认。

对申报确认的零就业家庭和就业困难人员,按属地化管理,由其所辖街道(乡镇)劳动保障所进行登记,建立专门台帐,实行动态管理。

有下列情形之一的家庭,不再作为零就业家庭和就业困难人员对待:

1、有一人实现稳定就业的;

2、无正当理由三次不接受职业介绍援助服务的;

3、用人单位已决定聘用,因本人原因不愿就业的;

4、所辖街道(乡镇)劳动保障所在3个月内与被援助的就业人员无法取得联系的。

第五条 各级公共就业服务机构须建立零就业家庭和就业困难人员即时岗位援助制度,免费向有劳动能力和就业愿望的零就业家庭成员和就业困难人员提供职业指导、职业介绍和政策咨询服务,并及时提供就业岗位,确保实现就业。

第六条 市政府每年购买200个公益性岗位,用于安排零就业家庭和就业困难人员就业,由市财政给予社会保险补贴和岗位补贴;

各县(市)区人民政府也要购买相应的公益性岗位安排零就业家庭和就业困难人员就业。社会保险补贴和岗位补贴由各县(市)区财政补贴。

第七条 鼓励各级党政机关及事业单位清腾后勤服务性岗位,用于安置零就业家庭和就业困难人员就业。

各级党政机关及事业单位每年度至少帮扶2户零就业家庭实现一人就业目标。

第八条 鼓励企业吸纳零就业家庭人员和就业困难人员实现稳定就业。对吸纳零就业家庭人员和就业困难人员的企业依照有关规定给予社会保险补贴和享受减免税收政策。

鼓励零就业家庭成员和就业困难人员自谋职业和自主创业。对持《再就业优惠证》的零就业家庭成员和就业困难人员从事个体经营的,依照相关规定免收各项行政事业性收费,并在规定限额内依次减免营业税、城市维护建设税、教育附加费和个人所得税。

第九条 对零就业家庭和就业困难人员,提供技能培训补贴和职业技能鉴定补贴。各县(市)区政府对超出自治区劳动保障厅确定的技能培训任务目标以外的零就业家庭和就业困难人员给予技能培训补贴和职业技能鉴定补贴。

第十条 零就业家庭和就业困难人员中“4050”公益性岗位人员,距法定退休年龄不足五年的人员,社会保险补贴和岗位补贴可以延长至退休,其余人员社会保险补贴和岗位补贴最长不超过三年。公益性岗位三年期满符合领取失业保险金条件的,由就业部门及时办理领取失业保险金手续,领取失业保险金期限内仍未就业的,纳入城市低保。

第十一条 各县(市)区政府及市直各部门要严格执行本办法规定,强化工作职能,建立考核机制,加强监督检查。


广西壮族自治区物业管理条例

广西壮族自治区人大常务


广西壮族自治区物业管理条例
广西壮族自治区人民代表大会常务委员会


(2001年5月26日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)

第一章 总则
第一条 为了规范物业管理,维护业主、使用人和物业管理企业的合法权益,保障物业的合理使用,创造和保持整洁、文明、安全、舒适的环境,根据国家有关法律、法规的规定,结合本自治区实际,制定本条例。
第二条 本自治区行政区域内的物业管理适用本条例。
第三条 本条例所称物业管理,是指物业管理企业接受业主、业主委员会或者其他组织的委托,依照合同约定,对物业进行管理并提供相应服务的活动。
本条例所称物业,是指房屋及其附属的设施、设备和相关场地。
本条例所称业主,是指物业的所有权人。
本条例所称使用人,是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。
本条例所称物业管理企业,是指依法设立的从事物业管理服务的企业。
第四条 新建物业,应当实行物业管理;其他物业,应当创造条件,逐步实行物业管理。
第五条 物业管理实行专业管理服务与政府、社会、业主监督相结合的原则。各级人民政府应当鼓励物业管理向社会化、专业化、市场化发展,提高物业管理水平,改善人民生活和社会环境。
第六条 自治区人民政府建设行政主管部门对全区的物业管理工作实施监督、管理。市、县人民政府确定的物业管理行政主管部门负责本行政区域内物业管理工作的监督、管理。

第二章 业主管理组织
第七条 业主依法享有对物业共用部分和共同事务进行管理的权利,并承担相应的义务。
业主的权利:
(一)参加业主大会或者业主代表大会;
(二)享有业主委员会的选举权和被选举权;
(三)表决通过业主公约和业主委员会章程;
(四)决定有关业主利益的重大事项;
(五)监督业主委员会的管理工作和物业管理企业的管理服务活动;
(六)法律、法规规定的其他权利。
业主的义务:
(一)遵守物业管理法律、法规和业主公约;
(二)执行业主大会或者业主代表大会和业主委员会的有关决定;
(三)遵守所在物业管理区域的管理制度和规定;
(四)按时缴纳物业管理服务费用和维修资金;
(五)法律、法规规定的其他义务。
第八条 在物业管理区域内,业主成立业主大会,业主人数较多的,可以按比例推选业主代表,组成物业管理区域的业主代表大会。业主大会或者业主代表大会应当邀请使用人代表列席。
业主大会或者业主代表大会是在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。
规模较大的物业可以划分若干物业管理区域。物业管理区域的范围,由物业管理行政主管部门会同民政、公安等行政主管部门根据物业管理与社会管理相关情况划定。
第九条 物业实际使用的建筑面积达到百分之五十以上的,或者实际使用的建筑面积达到百分之三十以上不足百分之五十,但使用已超过一年的,应当依照本条例召开首次业主大会或者业主代表大会。
物业管理行政主管部门应当召集和指导业主召开首次业主大会或者业主代表大会。
第十条 业主大会或者业主代表大会行使下列职权:
(一)选举、撤换业主委员会委员,监督业主委员会的工作;
(二)制订和修改业主公约和业主委员会办事规则;
(三)听取和审查业主委员会的工作报告;
(四)决定物业管理的其他重大事项。
第十一条 召开业主大会或者业主代表大会应当有过半数的业主或者业主代表出席。业主大会或者业主代表大会作出的决定,应当有全部投票权数过半数票数同意才能通过。决定通过后应当予以公布。
业主投票权数按照业主拥有的物业建筑面积计算,业主大会或者业主代表大会对业主投票权数可以约定附加条件。
业主可以书面委托代理人出席业主大会或者业主代表大会。业主大会或者业主代表大会每年至少召开一次,由业主委员会召集。百分之三十以上的业主提议,业主委员会应当就所提议题召开业主大会或者业主代表大会。
第十二条 业主委员会是经业主大会或者业主代表大会选举产生并经物业管理行政主管部门登记,在物业管理活动中,办理业主大会或者业主代表大会交办的具体事务的机构。
业主委员会委员应当由业主担任,业主委员会委员最少为五人。业主委员会主任、副主任由业主委员会选举产生。业主委员会委员每届任期两年,可以连选连任。
第十三条 业主委员会应当自选举产生之日起十五日内,持下列材料向物业管理行政主管部门办理登记:
(一)业主委员会登记申请书;
(二)业主委员会委员名单;
(三)业主委员会办事规则。
物业管理行政主管部门应当自受理登记申请之日起十五日内,对符合本条例规定成立的业主委员会予以登记。对不符合本条例规定成立的业主委员会不予登记,并书面通知申请人。
第十四条 业主委员会受业主大会或者业主代表大会委托,履行下列职责:
(一)召集和主持业主大会或者业主代表大会,报告物业管理的实施情况;
(二)草拟业主公约、业主委员会办事规则及其修订草案并报业主大会或者业主代表大会通过,监督业主公约的实施;
(三)执行业主大会或者业主代表大会的决定;
(四)通过公开招标等方式选聘相应资质物业管理企业,代表业主订立、变更和解除物业管理服务合同;
(五)监督物业管理企业的管理服务活动;
(六)监督共用部位、共用设备和公共设施的使用和维护;
(七)审定物业管理企业按照物业管理服务合同约定所提出的物业管理服务计划;
(八)办理业主大会或者业主代表大会委托的其他事项。
第十五条 业主委员会应当接受物业管理行政主管部门的监督和指导,业主委员会开展活动所需费用,由全体业主约定承担。
业主委员会应当协助和支持所在地居民委员会在本物业管理区域内依法开展活动。
第十六条 业主委员会订立物业管理服务合同前,应当将下列事项向全体业主公布,接受业主的监督:
(一)聘请物业管理企业的方式;
(二)拟聘请的物业管理企业基本情况;
(三)拟订立的物业管理服务合同草案。
第十七条 业主委员会应当自物业管理服务合同订立之日起十五日内,将物业管理服务合同向全体业主公布,并报物业管理行政主管部门备案。
第十八条 业主大会或者业主代表大会应当订立业主公约,作为物业使用、维修和共同事务管理的行为守则。业主公约对全体业主具有约束力,使用人应当遵守业主公约。
业主公约的订立、修改应当由业主大会或者业主代表大会审议,经全部投票权数的三分之二以上票数同意通过。
业主委员会应当自业主公约通过之日起十日内,将业主公约报物业管理行政主管部门备案。
第十九条 业主转让或者出租物业时,应当将业主公约作为转让合同或者租赁合同的附件。业主公约对受让人或者承租人具有同等约束力。
转让人或者出租人应当自物业转让合同或者租赁合同签订之日起十日内,将转让或者出租的有关情况告知业主委员会和物业管理企业。
第二十条 业主大会或者业主代表大会作出的决定,对物业管理区域内全体业主、使用人具有约束力。
业主公约和业主大会或者业主代表大会作出的决定不得与法律、法规相抵触。

第三章 物业管理企业与服务
第二十一条 从事物业管理的企业必须持有自治区建设行政主管部门核发的物业管理资质证书,方可在其资质等级许可的范围内从事相应的物业管理服务。
第二十二条 物业管理企业接受聘请从事物业管理服务,应当与业主委员会订立物业管理服务合同。
第二十三条 物业管理服务合同中当事人可以约定下列物业管理服务事项:
(一)物业共用部位的日常维护和管理;
(二)物业共用设备设施及其运行、使用的日常维护和管理;
(三)环境卫生、绿化管理服务;
(四)物业管理区域内交通秩序与车辆停放的管理服务;
(五)物业管理区域内治安、消防等协助管理事项的服务;
(六)物业装饰装修管理服务;
(七)物业资料的管理;
(八)物业管理服务的费用及其收缴方式;
(九)其他事项。
第二十四条 物业管理服务应当符合下列要求:
(一)根据国家和自治区规定的技术标准、规范和物业管理服务合同以及业主委员会审定的物业管理服务计划,实施物业管理服务;
(二)在业主、使用人使用物业前,将物业的共用部位、共用设备和公共设施使用、维护和方法、要求、注意事项以及法规、规章的有关规定书面告知业主、使用人;
(三)经常对物业管理区域进行全面的巡视、检查,定期对物业的共用部位、共用设备和公共设施进行养护;
(四)发现物业的共用部位、共用设备或者公共设施损坏时,应当立即采取保护措施,并按照物业管理服务合同约定进行维修;
(五)做好物业维修、养护、更新及其费用收支的各项记录,妥善保管物业档案资料和有关的财务帐册;
(六)定期听取业主委员会、业主、使用人的意见,改进和完善物业管理服务;
(七)发现违反本条例或者业主公约的行为,立即进行劝阻、制止,并向业主委员会和有关行政主管部门报告。
第二十五条 物业管理企业经业主大会或者业主代表大会同意,可以将部分物业管理服务事项委托其他专业性服务企业管理,但不得将全部物业管理服务事项委托他人管理。
第二十六条 物业管理企业应当在物业管理服务合同终止或者依法解除之日起十日内,向业主委员会办理下列事项,并报物业管理行政主管部门备案:
(一)对预收的物业管理服务费用按实结算;
(二)移交全部物业档案资料和有关的财务帐册;
(三)移交业主共有的房屋、场地和其他财物。

第四章 前期物业管理
第二十七条 本条例所称前期物业管理,是指物业出售后至业主委员会成立前的物业管理。
第二十八条 新建物业建设单位应当与选聘的物业管理企业签订前期物业管理服务合同,依照有关规定制定前期物业管理守则,并在出售时予以明示。前期物业管理服务合同应当自合同签订之日起15日内,报物业管理行政主管部门备案。
新建物业建设单位与买受人签订物业转让合同时,应当将前期物业管理守则、前期物业管理服务合同作为转让合同的附件。
第二十九条 新建物业建设单位不得将物业的共用部位、共用设备或者公共设施的所有权、使用权单独转让。
第三十条 新建物业建设单位应当按照国家和自治区规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。
第三十一条 自前期物业管理服务合同签订之日至新建物业交付使用之日发生的前期物业管理服务费用,由物业建设单位承担;自新建物业交付使用之日至前期物业管理服务合同终止之日发生的前期物业管理服务费用,由物业建设单位和买受人按照转让合同的约定承担。新建物业交付使用时,除转让合同另有约定外,物业管理企业不得向买受人收取任何费用。
第三十二条 公有住宅出售后的前期物业管理,由公有住宅出售前的管理单位实施。
第三十三条 前期物业管理守则至业主大会或者业主代表大会审议通过的业主公约生效时终止。
第三十四条 业主委员会成立后、前期物业管理服务合同终止前,物业建设单位应当向业主委员会移交下列资料:
(一)物业竣工总平面图副本;
(二)单体建筑、结构、设备安装竣工图副本;
(三)给水、排水、供电、供热、燃气、通信等管网竣工图副本;
(四)有关设施、设备安装、使用和维护保养技术资料。
第三十五条 业主委员会成立后、前期物业管理服务合同终止前,物业建设单位应当按规定向业主委员会移交用于公共服务的公共用房和管理用房。

第五章 物业的使用
第三十六条 业主、使用人应当遵守法律、法规的有关规定,按照有利于物业使用安全和公平、合理的原则,妥善处理供水、排水、通行、通风、采光、维修、装饰装修、环境卫生、环境保护等方面的相邻关系。
第三十七条 物业使用中禁止下列行为:
(一)损坏房屋承重结构、主体结构,破坏房屋外貌,擅自改变房屋用途;
(二)占用或者损坏物业共用部位、共用设备设施,擅自移动共用设备;
(三)违章搭建;
(四)侵占绿地,毁坏绿化;
(五)随意倾倒或者抛弃垃圾、杂物;
(六)放置超过安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性物品,排放有毒、有害物质或者发出超过规定标准的噪声;
(七)未经有关部门批准设置摊点;
(八)擅自在物业共用部位或者场所悬挂、张贴、涂写、刻画;
(九)利用物业从事危害公共利益和侵害他人合法权益的活动;
(十)法律、法规及业主公约禁止的其他行为。
第三十八条 业主或者使用人装修房屋,应当事先告知物业管理企业,物业管理企业应当将装修房屋的禁止行为和注意事项告知业主或者使用人。
物业管理企业应当对装修房屋活动进行指导和监督。
第三十九条 业主应当按照设计用途使用物业。因特殊情况需要改变物业设计用途的,业主应当在征得相邻业主、业主大会或者业主代表大会的书面同意后,告知物业管理企业,并报有关行政主管部门批准。
物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施,除因特殊情况并经业主大会或者业主代表大会同意和有关行政主管部门批准外,不得改变使用性质。
第四十条 任何单位和个人不得占用物业管理区域内的公共道路、场地。因物业维修或者公共利益需要临时占用、挖掘道路、场地的,应当取得相关业主的同意,并在约定的期限内恢复原状,造成损失的,应当补偿。
除执行任务的治安、消防、抢险、救护、环卫等特种车辆外,机动车辆在物业管理区域内行驶、停放等管理事项,由业主大会或者业主代表大会决定。
第四十一条 利用业主共有的物业共用部位、共用设备、设施设置经营性设施的,应当在征得相关业主、业主大会或者业主代表大会、物业管理企业的书面同意后,按照法律、法规规定办理有关手续。业主所得的收益,主要用于增加维修基金;经业主大会或者业主代表大会决定,可以用于补充物业管理经费或者改善公共环境、增加共用设备设施。

第六章 物业的维护
第四十二条 物业管理区域内业主大会或者业主代表大会成立后,应当设立物业维修资金。
物业维修资金包括物业管理区域内的公共维修资金和房屋单体维修资金。公共维修资金用于超出保修期限和范围的物业管理区域内的公共设施、设备、场地、房屋的维修和更新;房屋单体维修资金用于各自超出保修期限和范围的房屋的共用部位、共用设施、设备的维修、更新。
公共维修资金属于物业管理区域内全体业主共有,房屋单体维修资金属于单体建筑的全体业主共有。物业维修资金由业主按照房屋建筑面积分摊,其收取和使用办法,由业主大会或者业主代表大会决定。
第四十三条 物业维修资金按不同种类设立专门帐户,分别按栋分户结算。
物业维修、更新项目及其开支预算,由物业管理企业提出,由业主和业主委员会监督使用。
物业管理企业应当每半年公布一次物业维修资金的预算和实际使用情况,接受业主和业主委员会的监督。
第四十四条 每幢房屋共用部位和共用设备的维修、更新费用,在各自的房屋单体维修资金中列支,不足部分由整幢房屋的业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例承担。
公共设施的维修、更新费用,在公共维修资金中列支,不足部分由物业管理区域内的全体业主按照各自拥有的房屋建筑面积比例承担。
第四十五条 房屋自用部位和自用设备的维修、更新费用,由业主承担。
物业的共用部位、共用设备和公共设施属人为损坏的,其维修、更新费用由责任人承担。
物业出现严重损坏,影响业主、使用人安全时,物业管理行政主管部门应当督促限期维修。
第四十六条 物业的共用部位、共用设备维修时,相邻业主、使用人应当予以配合。

第七章 法律责任
第四十七条 业主、使用人未按照前期物业管理服务协议或者物业管理服务合同的约定交纳物业管理服务费用或者维修资金的,物业管理企业可以每日加收应当交纳费用的千分之三的滞纳金或者按照约定加收滞纳金。
第四十八条 业主大会或者业主代表大会作出的决定违反本条例或者侵害社会公共利益的,物业管理行政主管部门应当责令其限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。
业主委员会违反本条例开展活动或者不履行职责的,物业管理行政主管部门可以责令其停止活动,进行整改,直至宣布解散重选。业主委员会解散期间,物业管理行政主管部门可以暂时指定业主或者物业管理企业负责物业的日常管理工作。
第四十九条 新建物业建设单位违反本条例,未选聘物业管理企业承担物业管理服务,或者将物业的共用部位、共用设备、公共设施的所有权、使用权单独转让的,物业管理行政主管部门责令其限期改正,可并处以10000元以上50000元以下罚款。
第五十条 业主违反本条例关于物业使用、维修、养护规定的,由县级以上物业管理行政主管部门予以警告,责令限期改正;逾期不改的,可以并处100元以上1000元以下罚款;造成其他业主财产损失的,应当负责赔偿。
阻挠物业的共用部位、共用设备维修造成其他业主、使用人财产损失的,责任人应当负责赔偿。
第五十一条 物业管理企业违反本条例,按照下列规定处罚:
(一)未取得物业管理资质证书而从事物业管理服务的,由县级以上物业行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处1000元以上30000元以下的罚款;
(二)对物业共用部位、共用设备、公共设施管理不善,造成物业环境恶化的,由县级以上物业管理行政主管部门视情节给予警告、降低资质等级,或者吊销资质证书的处罚,可以并处1000元以上30000元以下的罚款。
违反前期物业管理服务合同或者物业管理服务合同约定的,应当承担相应的民事责任。
第五十二条 物业管理行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则
第五十三条 本条例自2001年7月1日起施行。


2001年5月26日
论商品房买卖合同司法解释第十八条之不足

最高人民法院在2003年4月28日颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》,并于当年6月1日开始实施。该司法解释的颁布,给法院系统及仲裁委审理商品房买卖合同纠纷案件有了更为准确的法律依据,在司法界引起了高度的重视,且好评如潮。但是在司法实践中,笔者认为,该司法解释除了解释本身适用范围较窄之外,部分条文也存在法理上的不足,现仅就该司法解释的第十八条的不足之处分析一二。
一、司法解释的不足之处
该司法解释的第十八条的内容如下:
由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:
(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;
(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;
(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
笔者所认为该条的不足之处不在于逾期办证损失或者违约金计算方法,而是对于由于出卖人的原因的界定在此是不清楚的,该条文没有明确指出开发商的原因是否包含除开发商法定协助义务未履行之外的其他与开发商有关的原因,故此在司法实践中极易引起不同的理解。
二、协助义务与代理义务的差别
根据国务院1998年《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定,商品房的买受人应当在法定的期限内办理土地使用权证书和房屋所有权证书(预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内办理;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理),作为开发商的出卖人仅承担协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件的义务,根据此条的规定,开发商出卖商品房,如不履行协助买受人办理产权证的义务,应当承担违约责任。
本条规定在开发商与买受人就商品房办理产权证书没有任何的特殊约定,同时也没有收取办理产权证书税费的行为时,出卖人与买受人的关系及双方的权利和义务都是比较清楚的,但在商品房买卖实践中,存在为数不少的由商品房的开发商负责办理产权证书,且在双方签订的商品房买卖合同中约定了办理房产证的程序、方式,在这种情况下,如果出现逾期办证的情况,引用该司法解释时就需要慎重,否则会出现法理上的错误。
首先,如果开发商与买受人约定由开发商代为办理产权证书,那么办证责任应当由开发商承担,此时开发商的义务就包含两个方面,一个是法定的协助义务,另一个是约定的代理办证义务,这两个义务在法律上是不同的,具体的不同点在于协助义务属于法定义务,不具有时效的限制,同时无须买受人的请求,其应当按照法规的规定予以实施,但是约定的代理办证义务是一种合同法上委托代理关系,一种纯粹的合同约定义务,该义务是一种基于请求权存在的债权义务,受到时效的限制。
其次,在商品房买卖中,开发商的法定的协助义务根据相关规定是较为明确的,根据建设部《城市房地产转让管理规定》中第七条规定,出卖人承担与签订房地产买卖书面合同、会同买受人在合同签订后30天内办理合同备案手续的义务,同时按照建设部《城市房屋权属登记管理办法》的规定出卖人还有一项提供办理权属登记的部分资料的义务,该资料主要包含用地证明文件或者土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证或销售许可证及房屋竣工验收资料、楼宇测绘报告、完税证明、购房发票及购房证明书等等。当然,开发商代理买受人办理产权证书在法律上是没有限制性规定的,该合同约定只是合同当事人的意思自治。
第三,由于开发商办证不能基于的原因存在多种类型,故此可能使得商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约金支付依据的差别。开发商不承担法定的协助办证义务,应当按照司法解释第十八条的规定,承担逾期办证违约金,这毫无疑问,但是如果开发商履行了协助义务,但是其作为代理人身份不积极履行或者客观上存在履行障碍,能否按照该条文承担逾期办证违约金呢,笔者以为应进行区分,毕竟代为办证义务是基于合同产生的义务,而且该义务是基于开发商与买受人就房产证办理在买卖合同中签订的委托代理条款而赋予开发商的一项义务,这与法定义务是根本不同的。当然在实践中,开发商代为办证迟延,肯定也会使买受人存在损失,但是该损失如何界定,只能依据合同法关于委托合同的规定予以测算,而不能按照商品房买卖司法解释第十八条计算,即使是按照合同法关于委托合同的规定或者合同约定计算出的损失数额是一致的。
第四,如果由于买受人不支付代理办证的对价或者由于不可抗力的因素使得其在履行了协助义务后,无法履行其代理办证的义务,双方之间的代为办证的代理合同应自然解除,开发商也不应承担违约责任,但是其协助办证义务不应受到任何的影响,无论是开发商的协助义务已经在履行中还是已经履行完毕。
三、代理义务履行迟延的责任及损失计算
实践中,关于代为办证的问题是十分常见的,主要原因是开发商为了更多的占用买受人的资金,用于进一步投资或者经营,按照有关规定,房屋产权证书所需要的税费最低不少于房价款的3.5%,主要包含契税和维修基金。一般情况下,开发商即使代为办证也应在房屋经过验收,办理楼盘的大证时,方可向买受人收取办证?费,但是多数开发商在签订预售合同时就想买受人受了全部税费。故此对于买受人来说,从合同签订时起至法定应该可以办理产权证书时间止,开发商无偿使用该部分资金,买受人的损失应当界定为银行同期贷款利率产生的损失,而从法定应该可以办理产权证书时间起至开发商履行代理办证义务止,买受人的损失界定为按照逾期银行贷款利率计算,基数为收取的全部税费和买受人已付房款总额,该结果更为准确。
当然如果开发商与买受人就代理办证义务迟延履行约定了其他的内容,那么应该依据双方的协议约定计算损失数额。
四、司法实践中的举证责任分配
在司法实践中,笔者认为,应将逾期办证原因查明的举证责任归属开发商更为准确,原因是,开发商在商品房买卖中与买受人信息严重的不对称,对于房屋、楼盘的具体情况,开发流程,验收办证程序等是不清楚的,如果出现了逾期办证的情况,具体是协助义务的不履行,还是代理义务的不履行,买受人是无法查清的,根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条及第七十五条的规定,由于开发商在产权证书办理过程信息优势地位,同时协助义务履行的有关资料、证明均由开发商持有,如其不交付有关部门或者司法部门,查清该问题是极其困难的,故此应由其承担举证责任。