加强金融立法司法 确保银行合法权益 ——从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起

张在祯


〔特别说明〕此文曾以《从一起出口退税贷款案引发的思考》为题发表于2002年第9期《城市银行》(上海银行行刊)

　　2001年8月24日，中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发出《关于办理出口退税帐户托管贷款业务的通知》（简称通知），推出了出口退税帐户托管贷款（简称退税贷款）业务，即商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到帐而出现短期资金困难，在对企业出口退税帐户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。实践中该贷款属于信用贷款还是担保贷款？若是担保贷款又属何种担保方式？法院可否冻结扣划出口退税款？本文从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起，就如何强化金融立法，确保银行合法权益的问题，提出强化银行立法司法的若干建议。

　　一、出口退税托管帐户贷款冻结案

　　（一）借款合同。2001年12月17日，借款人上海浦东WD进出口公司与贷款人上海BP支行签订了一份人民币流动资金借款合同。合同约定：借款金额为140万元，借款期限自2001年12月17日起至2002年12月16日止，借款用作收购产品资金，贷款月利率为4.875‰，按季结息。
　　（二）还款承诺。借款人承诺，在贷款存续期间，由贷款人托管出口退税专用存款帐户，未经贷款人同意，借款人不得擅自转移该帐户内的款项，出口退税款是出口企业偿还贷款本息的保证，并同意退税款到位后贷款人直接划收归还贷款本息。
　　（三）帐户冻结。贷款人上海BS支行因与借款人上海WD进出口公司借款合同纠纷一案，于2002年5月16日向上海市HK区人民法院提出财产保全申请。2002年5月17日，该法院以〔2002〕X执字第XXXX号《协助冻结存款通知书》要求上海BP支行对上海WD进出口公司在该支行开立的一般存款帐户和出口退税托管帐户的存款121万元人民币暂停支付6个月。

　　二、退税贷款性质与担保方式分析

　　（一）信用贷款。《通知》规定“各级税务部门要在不得提供任何形式担保的前提下，认真配合商业银行做好该项贷款工作。”若以该规定为依据，认定该贷款属于信用贷款，显然不妥。因为税务部门是否提供担保，并不影响该贷款的性质，税务部门依法也不能提供担保。根据《贷款通则》规定，信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。而退税贷款，是指商业银行在对企业出口退税帐户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。因此，退税贷款肯定不是依据借款人的信誉发放的贷款，而是依据借款人“预期可获得出口退税款项”的前提下发放的贷款。另外，《通知》中“必要时商业银行可根据贷款风险程度要求出口企业提供其他担保”的“其他”二字表明，《通知》的制定者也认为退税贷款的确是一种担保贷款。

　　（二）质押贷款。2001年8月21日，上海市对外经济贸易委员会、上海市国家税务局、中国建设银行上海分行联合印发的《上海市出口退税质押贷款试行办法》的通知（简称《办法》）对退税贷款定为“出口退税质押贷款”，指本市出口企业以其应收未收出口退税作为质押，银行根据经市外经贸委《未退出口税额申报证明》和上海市国家税务局的《出口退税情况证明》，进行审定发放的短期流动资金贷款，并规定退税款到帐时，贷款行可直接扣款用以归还对应的专项贷款本息，在结清专项贷款之前，退税款不得挪作他用，若有多余部分，由企业自行支配。应当说《办法》比《通知》有所进步，因为它点明了退税贷款属于质押贷款，但是没有说明属于何种质押方式。下面进行简要分析：

　　1、应收款项质押。应收款项是指企业在日常生产经营过程中发生的各项债权，包括应收票据、应收帐款和其他应收款。其中，应收票据是指企业因销售商品、产品、提供劳务等收到的商业汇票，包括银行承兑汇票和商业承兑汇票；应收帐款是指企业因销售商品、产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项；其他应收款是指企业发生的非购销活动的应收债权，如企业发生的各种赔款、存出保证金、备用金以及应向职工收取的各种垫付款项等。显然，退税贷款既不属于应收票据质押贷款，也不属于应收帐款或其他应收款质押贷款。

　　2、帐户质押。的确全国各地许多地方将该贷款称作“出口退税专用帐户质押贷款”。而帐户质押是指开户人以存款帐户为自己或其他债务人向债权人提供的质押担保，通常的做法是借款人以开在贷款行的帐户向贷款人质押，在到期不能清偿贷款时，贷款行可以直接在质押帐户中划收存款以清偿贷款。尽管实践中已经存在帐户质押情况，然而我国法律并未予以确认，帐户质押的实质是用帐户内的存款质押，其担保功能能否奏效，要看帐户内是否有款，因为存款帐户是不能变现的。因此，退税贷款不属于帐户质押贷款。

　　3、金钱质押。最高法院关于适用担保法若干问题的解释第85条规定，债务人将其金钱以特户特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。而《通知》规定，要确保贷款企业出口退税专用帐户的唯一性，保证退税款退入该专户，不得转移；在出口退税帐户托管贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理出口退税专用帐户转移手续。（1）退税款作为借款人预期可获得的资金就是“金钱”；（2）退税帐户就是以特户将金钱“特定化”；（3）贷款行对退税帐户托管，且在退税贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理退税专用帐户转移手续，就是“移交债权人占有”；（4）《通知》规定“贷款比例原则上最高不得超过企业应得退税款的70%”，相当于“质押率”之规定。可见，退税贷款比较符合“金钱质押担保贷款”的特征。

　　（三）关于抵销担保问题。《通知》关于“出口退税专用帐户的退税款是出口企业偿还贷款的保证”的规定，极易使人理解为“出口退税专用帐户的退税款”就是“第一还款来源”，似乎使人感到这样的规定比任何形式的担保还有担保作用，以致于当我们将该贷款认定为质押担保时，也无法约定“借款人不能归还贷款时，贷款人可以以该出口退税款优先受偿”，因为只要有退税款进户，即刻就被认为是归还了贷款本息，根本就不存在第三人优先，或者说不必存在优先受偿的问题。由此看来，将退税贷款作为质押担保贷款还存在困惑。

　　1、抵销担保的提出。我们不妨暂时将退税贷款的担保方式名之曰“抵销担保”，即贷款行以其抵销权作为贷款的担保。虽然听起来还不习惯，但可对该贷款的性质作出比较接近《通知》有关规定的解释。即该贷款是一种特殊类型或新型的贷款，其特殊性就在于还款方式或还款来源本身固有担保功能，从逻辑上讲在其上不可能再有其他优先权。

　　2、抵销担保的依据。《商业银行法》并未限制贷款行划收借款人存款以抵销贷款的权利。《贷款通则》明确规定，贷款人有权依合同约定从借款人帐户上划收贷款本息。《合同法》在规定法定抵销的同时，还规定了约定抵销。所以，贷款行有权依照合同约定直接划收借款人的存款以抵销贷款，而且这种抵销权具有优先于借款人的其他债权人的效力。曾参加担保法司法解释工作的最高法院法官曹士兵博士认为：“所谓银行抵销权指银行因对存款人有合法债权而享有的、对存款人帐户款项的抵销权，通说认为在债务人承诺以帐户内资金担保债务的情况下，银行抵销权可以优先于债务人的其他债权人。”①

　　3、抵销担保的完善。问题是当法院冻结借款人的存款或查封其存款帐户时，贷款行能否对该存款行使抵销权？目前我国的司法实践强调司法措施的强制效力，不承认在这种情况下贷款行的抵销权。但是，银行抵销权能对抗法院的扣押，这已是世界上许多国家的通例。②看来，我国银行抵销担保制度，还有待于立法机关的进一步确认和司法机关的明确解释。

　　三、强化银行立法司法的若干建议

　　（一）明确界定“合法权益”，依法保护银行权利。《民法通则》开宗明义就是“为保障公民、法人的合法权益”。《民事诉讼法》的任务也谈到“保护当事人的合法权益”。《合同法》第1条第一句就是“为了保护合同当事人的合法权益”。可以说我国的所有法律、法规、规章和规范性文件，都是为了保护公民和法人的合法权益。那么，什么权益才是合法权益？简而言之，是依照法规明文规定的行为所取得的权益是合法权益？还是依照没有违反法规规定的行为所取得的权益就是合法权益？笔者认为参照刑法“罪刑法定”和民法“契约自由”的原则，应当推出“违法法定”或曰“不违法即受法律保护”的原则，也即当事人的约定只要没有违法即受法律保护，由不违法行为所取得的权益即为合法权益。目前商业银行所遇到最突出、最可怕的问题，就是许多创新业务原有法规没有规定，但也未限制或禁止，银行在制定创新业务规章时，就怕法院的保全和执行措施，担心银户签约中银行的合法权益得不到法律保障。如本案中银行抵销权与法院冻结、扣划措施的冲突，就非常具有代表性。借款人在贷款行帐户的存款，往往是借款人的其他债权人通过司法措施冻结扣划的对象。如果在法院冻结、扣划借款人的帐户前未抵销贷款，银行就可能丧失抵销权，因为银行不敢以抵销权对抗法院的划拨，甚至在法院查询但尚未冻结存款时银行抵销到期贷款，也有妨碍司法之嫌。法院冻结后银行若擅自扣划被冻结存款抵销贷款，就属于违法行为。建议最高法院对此类业务中贷款行的抵销权作出明确的解释，切实保护银行的合法权益。

　　（二）商业银行的政策性业务，理应受到司法特别保护。出口退税主要是通过退还出口产品的国内已纳税款来平衡国内产品的税收负担，使本国产品以不含税成本进入国际市场，与国外产品在同等条件下进行竞争，从而增强竞争能力，扩大出口创汇,支持我国外贸发展。虽然《通知》已明确指出“出口退税帐户托管贷款是商业性贷款，由商业银行自主审查、自主决定。”在目前的经济背景下，该贷款实质上是为了支持出口企业扩大出口，解决出口企业短期流动资金困难，而推出的一项政策性很强的新型贷款业务。此外，商业银行办理的中小企业贷款、助学贷款、开业贷款等业务也都具有明显的政策性。对商业银行为支持国民经济和社会发展而开办的诸如此类政策性业务，立法机关可以制定《商业银行政策性业务特别保护法》，最高法院及时作出保护性解释，地方法院应当给予特别保护。

　　（三）提高金融立法档次，确保金融法规效力。根据《立法法》规定，金融基本制度应当由法律调整。但是《商业银行法》只是确立了商业银行的基本制度，大量的具体金融行为由央行的规章及其规范性文件调整。在经营活动中商业银行必须按照央行规章和文件操作，在司法实践中央行规章对法院仅有参照效力，而央行的其他规范性文件对法院审判根本就无法律约束力。这种现实做法是否科学暂且不说，可以肯定的是金融行为的含金量与金融法规的效力层次很不匹配，必须提高金融行为的立法层次，应当将商业银行的存款、贷款、结算和中间业务都纳入法律立法范围，至少也要达到国务院行政法规的立法层次。例如，现行的国务院《借款合同条例》是以《经济合同法》为依据制定的，《合同法》取代《经济合同法》后，应针对现实情况进行相应修改。同时，央行的《贷款通则》在银行信贷管理上曾起到非常重要的作用，但印其出台较早，随着银行信贷业务的发展，特别是《合同法》的实施，其内容有修改之必要，又鉴于信贷活动在国民经济中占有重要作用，有必要以更高位级的立法加以规范，建议制定《中华人民共和国信贷法》。

　　（四）提高金融法制意识，加强金融创新立法。一方面各家商业银行都加快了改革步伐，积极探索业务创新活动，需要通过相应的银行立法来确认银行改革的成果，防范法律效力风险，为银行的创新业务提供法制保障。另一方面金融运行安全直接影响国家经济安全，金融司法实践中的许多问题，有待于通过银行立法加以解决，如对同一自然人同时兼任多家公司法定代表人，各公司在借款时循环担保，将所借贷款分配使用，发生纠纷后该自然人转移财产，逃避银行债务，而银行追索无据的问题，建议通过立法解释或司法解释，限制同一自然人同时兼任多个公司法定代表人逃避银行债务的问题。又如企业破产法的执行存在许多问题，为确保银行信贷资产的安全，新企业破产法应当杜绝企业借破产之名逃避银行债务，确保银行抵押权的实现，规定贷款行有权参与借款人破产财产的认定与债权债务的处置工作。再如民事诉讼法规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”此规定对于一般经济纠纷案件可行，但是大额贷款行通过法院冻结了借款人巨额资金时，若借款人提供一些非资金性且变现难的实物作担保时，对资产流动性要求强的商业银行而言，适用该规定解除冻结就非常不妥。还有银行借款合同纠纷诉讼案件数量多、标的大、案情大多相对简单，在诉讼收费方面可否下调？另外，在解决纠纷的方式上，可否将金融机构之间的经济纠纷首先经过其上级主管部门的行政调解或银行业协会民间调解作为提起诉讼的必经程序，不妨参照《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的立法模式，制定《中华人民共和国金融诉讼特别程序法》。

　　（五）拓宽金融立法渠道，加快金融立法步伐。目前，我国的金融立法明显滞后于金融创新。可谓金融立法“供不应求”，要解决金融创新与立法不及的矛盾：第一，在根据《立法法》第9条开展金融授（受）权立法的同时，可以推出新型的“金融委托立法”，即立法机关委托金融管理部门、银行业协会或有关专家起草金融法律草案；第二，重视地方辅助立法，鼓励省市级立法机关根据地方经济发展情况，联合区域性金融监管机构，因地制宜制定地方性金融法规，同时为日后全国性金融立法奠定基础。实际上前述《办法》将退税贷款定性为质押贷款比《通知》未作规定就更为科学合理；第三，商请法院会签备案金融规章，保障金融有效运行。为解决央行金融规章效力不确定性和由此对商业银行经营行为的法律效力的不确定性影响，金融规章制定部门不妨采用商请最高法院会签后发文或联合发文，或直接请求最高法院先行司法审查，同时由最高法院将执行有关金融规章的问题通知各基层法院，以求保障金融企业经营的有效运行。可以设想如果事先将退税贷款的《通知》向最高法院沟通取得支持，就不会发生退税帐户被地方法院冻结扣划的问题，即使发生了也便于解决。

　　（六）严格进行司法解释，确保银行合法权益。有些银行业务问题需要最高法院进一步作出更明确的司法解释，如保证金问题，尽管最高法院已有几个单项司法解释，直至《担保法》司法解释对金钱质押作出系统规定，但是基层法院冻结、扣划作为贷款担保保证金的情况仍然时有发生。再如《破产法（试行）》规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。而最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》进行了限制：法院受理企业破产案件后，通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人款项抵扣债务，但经法院依法许可的除外。这种解释限制了贷款行根据破产法进行抵销的合法权利。为此，法院进行司法解释应当根据立法精神，不能限制银行依法抵销的合法权益。

注解：
国家食品药品监督管理局


关于做好职责交接期食品安全监管工作的通知

国食药监食[2009]22号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局，食品消费监管部门：

　　根据《国务院办公厅关于印发国家食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕100号），国家食品药品监督管理局承担食品卫生许可，餐饮业、食堂等消费环节食品安全监管和保健食品、化妆品卫生监督管理等职责。目前，卫生部与国家食品药品监督管理局职责交接工作已经完成，各地也在陆续进行相应的职责调整。为确保职责交接期的各项监管工作不松、不断、不乱，防止和及时处置群体性食物中毒等重大食品安全事故，切实保障公众饮食安全，现就做好机构职责交接期间食品安全监管工作提出如下要求：

　　一、提高认识，进一步增强做好监管工作的责任感、使命感
　　食品安全监管体制改革是党的十七大作出的重大决策，对进一步落实食品安全监管责任，提高食品安全保障水平具有十分重要的意义。各级食品药品监管部门必须充分认识食品安全工作面临的新形势、新任务，自觉把思想和行动统一到党中央的重大决策上来。要按照胡锦涛总书记在全党开展深入学习实践科学发展观活动动员大会上的讲话精神，切实增强宗旨意识、大局意识和责任意识，深刻认识消费环节食品安全监管和保健食品、化妆品卫生监督工作对维护人民群众身体健康、维护社会和谐稳定的重要意义，以高度的政治责任感和历史使命感做好机构改革职责交接期消费环节食品安全监管和保健食品、化妆品卫生监督工作。

　　二、认真履行职责，做好职责交接和工作衔接
　　各地食品药品监管部门要按照当地政府的部署认真做好职责交接和工作衔接，以保持各项工作的连续性。对已完成机构改革、明确了消费环节食品安全监管和保健食品、化妆品卫生监督职责的部门，要及时报告国家食品药品监督管理局，并接受国家食品药品监督管理局的业务指导和监督。对尚未进行机构改革的地区，原承担消费环节食品安全监管和保健食品、化妆品卫生监督职责的食品消费监管部门要继续履行职责，有关消费环节食品安全和保健食品、化妆品卫生监督工作的请示报告和重要信息要及时上报国家食品药品监督管理局；对国家食品药品监督管理局有关消费环节食品安全监管和保健食品、化妆品卫生监督工作的部署和安排，要及时贯彻落实并督促检查。对卫生部、国家食品药品监督管理局和当地党委、政府部署及本部门安排的尚未完成的工作要联手接续开展，共同完成。要加强消费环节食品安全和保健食品、化妆品的监督管理，切实落实行政许可、行政监督、执法检查、监督抽查和应急处理责任，不得因职责交接和职责不到位影响执法监督，放松监管。对玩忽职守、推诿扯皮、敷衍塞责的，要追究相关部门及有关领导的责任。

　　三、强化应急管理，妥善处置突发食品安全事件
　　要从三鹿牌婴幼儿奶粉事件中吸取教训，特别要对消费环节食品安全事故应急预案进行全面修订与完善，建立健全应急工作机制，提高应急处置能力。辖区内的消费环节发生突发重大食品安全事故及保健食品、化妆品不良反应和重大安全事件要立即报告国家食品药品监督管理局，并协调有关部门积极开展处置工作，做到反应迅速、应对及时、控制有力、处置得当。各地要将事故发生的时间、地点、经过、背景、原因、后果以及当地领导的要求、采取的处置措施、事态的进展情况、处理结果等内容，全面、及时地向国家食品药品监督管理局报告。

　　四、建立协作机制，联手打击违法行为
　　各地食品消费监管部门要在食品安全综合协调部门的指导下，充分依靠地方党委、政府的领导，加强与农业、商务、卫生、工商、质检等部门及地区间的协调与合作，建立消费环节食品安全监管联合协作机制，及时通报相关信息，形成监管合力，联手打击违法行为。

　　五、深入调查研究，搞好队伍培训
　　各地食品药品监管部门要切实转变工作思路，尽快进入工作状态，做好实施监管的各项准备工作。要积极开展调查研究，对本地区消费环节食品安全和保健食品、化妆品监管状况进行全方位调研，掌握基本情况；要组织开展学习培训，学习与消费环节食品安全监管和保健食品、化妆品卫生监督有关的法律法规和业务知识，培养一支精通法律、熟悉业务的监管骨干力量；要研究制定相关工作制度，落实工作责任；要积极开展食品安全宣传，特别是加强对农村、学校和建筑工地集体用餐的消费指导，进一步提高食品安全意识，预防群体性食物中毒事件发生；要在充分调研的基础上积极进行探索，与时俱进地创新监管模式和工作机制。

　　国家食品药品监督局值班室　电话：010-68316825
　　　　　　　　　　　　　　　传真：010-68310909


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年一月八日