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关于启用综合协议交易平台及发布《深圳证券交易所综合协议交易平台业务实施细则》等有关事项的通知

时间:2024-07-09 04:49:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8785
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关于启用综合协议交易平台及发布《深圳证券交易所综合协议交易平台业务实施细则》等有关事项的通知

深圳证券交易所


关于启用综合协议交易平台及发布《深圳证券交易所综合协议交易平台业务实施细则》等有关事项的通知


各会员单位及相关机构:

为提高大宗交易市场效率,丰富交易服务手段,本所决定自2009年1月12日起,启用综合协议交易平台,取代现有大宗交易系统,现发布《深圳证券交易所综合协议交易平台业务实施细则》(见附件)并将有关事项通知如下:

1、自2009年1月12日起,会员和合格投资者可以通过综合协议交易平台办理证券大宗交易业务和专项资产管理计划协议交易业务,原大宗交易系统不再办理相关业务;

2、综合协议交易平台业务遵照《深圳证券交易所综合协议交易平台业务实施细则》及本所其他相关规定执行;

3、原大宗交易系统用户自动成为综合协议交易平台用户,无需再次申请用户资格及相关电子证书;拥有或租用本所交易单元的会员和合格投资者可以申请成为综合协议交易平台用户,新增用户申请通过会员业务专区“协议平台用户新增”栏目办理;交易用户交易权限由绑定的交易单元确定;

4、为了鼓励投资者利用综合协议交易平台进行债券大宗交易,本所决定自2009年1月12日起一年内暂免征收债券大宗交易经手费(不含监管规费);

5、综合协议交易平台相关技术注意事项请参见本所网站“技术专栏”之“相关文档”栏目下《深圳证券交易所综合协议交易平台相关技术系统注意事项》;

6、自2008年12月18日起,本所将在综合协议交易平台独立测试系统为原大宗交易系统用户提供测试服务,具体事项参见本所网站“技术专栏”之“相关文档”栏目下《深圳证券交易所综合协议交易平台独立测试系统启用通知》;

7、原大宗交易和专项资产管理计划协议交易人工办理方式不变,没有开通综合协议交易平台用户资格的会员和合格投资者仍可通过人工办理方式进行大宗交易和专项资产管理计划协议交易。

特此通知。



附件:《深圳证券交易所综合协议交易平台业务实施细则》







深圳证券交易所

二○○八年十二月十九日





附件:

深圳证券交易所综合协议交易平台业务实施细则



第一章 总则

第一条 为规范在深圳证券交易所(以下简称“本所”)综合协议交易平台(以下简称“协议平台”)上进行的大宗交易和协议交易,根据《深圳证券交易所交易规则》(以下简称“《交易规则》”)等相关业务规则,制定本细则。

第二条 本细则所称协议平台,是指本所为会员和合格投资者进行各类证券大宗交易或协议交易提供的交易系统。

第三条 符合法律法规和《交易规则》规定的证券大宗交易以及专项资产管理计划收益权份额等证券的协议交易,可以通过协议平台进行。

第四条 会员和合格投资者在协议平台的交易行为应当遵守法律、行政法规、部门规章以及本所有关业务规则。

第五条 下列交易可以通过协议平台进行:

(一)权益类证券大宗交易,包括A股、B股、基金等;

(二)债券大宗交易,包括国债、企业债券、公司债券、分离交易的可转换公司债券、可转换公司债券和债券质押式回购等;

(三)专项资产管理计划收益权份额协议交易(以下简称“专项资产管理计划协议交易”);

(四)本所规定的其他交易。



第二章 用户申请

第六条 本所会员可以申请成为协议平台交易用户(以下简称“交易用户”)。

第七条 符合条件的合格投资者,经本所批准,可以申请成为交易用户。

合格投资者申请成为交易用户的资格条件和申请程序,由本所另行规定。

第八条 经本所批准,会员和合格投资者可以变更或撤销交易用户资格。



第三章 申报

第九条 协议平台接受交易用户申报的时间为每个交易日9:15至11:30、13:00至15:30。申报当日有效。

当天全天停牌的证券,协议平台不接受其有关申报。

第十条 协议平台接受交易用户下列类型的申报:

(一)意向申报;

(二)定价申报;

(三)双边报价;

(四)成交申报;

(五)其他申报。

第十一条 意向申报指令应当包括证券账号、证券代码、买卖方向和本方交易单元代码等内容。

意向申报不承担成交义务,意向申报指令可以撤销。

第十二条 定价申报指令应当包括证券账号、证券代码、买卖方向、交易价格、交易数量和本方交易单元代码等内容。

市场所有参与者可以提交成交申报申请按指定的价格与定价申报全部或部分成交,交易主机按时间优先顺序配对成交。

定价申报的未成交部分可以撤销。定价申报每笔成交的交易数量或交易金额,应当满足协议平台不同业务模块适用的最低标准。

第十三条 双边报价分为双边意向申报和双边定价申报。双边意向申报等同于两条买卖方向相反的意向申报;双边定价申报等同于两条买卖方向相反的定价申报。

第十四条 成交申报指令包括证券账号、证券代码、买卖方向、交易价格、交易数量和对手方交易单元代码等内容。

成交申报要求明确指定价格和数量。成交申报指令在协议平台确认成交前可以撤销。

第十五条 根据债券市场发展的需要,本所将债券大宗交易的最低限额调整为:

(一) 债券单笔现货交易数量不低于5000张(以人民币100元面额为1张)或者交易金额不低于50万元人民币;

(二)债券单笔质押式回购交易数量不低于5000张(以人民币100元面额为1张)。



第四章 成交确认

第十六条 协议平台按不同业务类型分别确认成交,具体确认成交的时间规定如下:

对权益类证券大宗交易、债券大宗交易(除公司债券外),协议平台的成交确认时间为每个交易日15:00至15:30;

对公司债券的大宗交易、专项资产管理计划协议交易,协议平台的成交确认时间为每个交易日9:15至11:30、13:00至15:30。

第十七条 协议平台对申报价格和数量一致的成交申报和定价申报进行成交确认。用户对各交易品种申报的价格应当符合下列规定,交易方可成立:

(一)权益类证券大宗交易中,该证券有价格涨跌幅限制的,由买卖双方在其当日涨跌幅价格限制范围内确定;该证券无价格涨跌幅限制的,由买卖双方在前收盘价的上下30%或当日已成交的最高、最低价之间自行协商确定。

(二)债券大宗交易价格,由买卖双方在前收盘价的上下30%或当日已成交的最高、最低价之间自行协商确定。

(三)专项资产管理计划协议交易价格,由买卖双方自行协议确定。

第十八条 符合《交易规则》并由协议平台确认的成交,买卖双方必须承认交易结果。协议平台用户应当保证其自身或投资者实际拥有与申报时相对应的足额资金或证券数量。因资金或证券数量不足造成交收失败的,协议平台用户应按照中国证券登记结算有限公司深圳分公司的规定承担由此引起的相关责任。



第五章 回转交易与跨系统交易安排

第十九条 债券大宗交易以及专项资产管理计划协议交易实行当日回转交易。

第二十条 协议平台、竞价系统双边交易的公司债券,协议平台T日买入的, T+2日在竞价系统可用;竞价系统T日买入的,T日在协议平台可用。

第二十一条 协议平台、竞价系统双边交易的权益类证券、债券(除公司债券外),协议平台T日买入的, T+1日在竞价系统可用;竞价系统T日买入的权益类证券,T+1日在协议平台可用;竞价系统T日买入的债券(除公司债券外),T日在协议平台可用。



第六章 交易信息披露

第二十二条 本所每个交易日通过协议平台、交易所网站等方式对外发布协议平台交易信息。

第二十三条 对于权益类证券大宗交易以及债券大宗交易(除公司债券外),本所在每个交易日结束后,通过交易所网站公布每笔大宗交易的成交信息。

交易所网站发布的成交信息包括:证券代码、证券名称、成交量、成交价以及买卖双方所在会员营业部或交易单元的名称。

协议平台上进行的权益类证券大宗交易和双边交易债券的大宗交易,暂不纳入本所即时行情和指数的计算,成交量在协议平台交易结束后计入当日该证券成交总量。

第二十四条 对于公司债券大宗交易,本所在协议平台交易时间内通过协议平台和交易所网站即时公布每笔协议交易的报价信息和成交信息。

通过协议平台和交易所网站发布的报价信息包括:证券代码、证券名称、申报类型、买卖方向、买卖数量、买卖价格以及报价联系人和联系方式等。

通过协议平台和交易所网站发布的成交信息包括:证券代码、证券名称、成交量、成交价以及买卖双方所在会员营业部或交易单元的名称。

第二十五条 仅在协议平台交易的公司债券大宗交易信息纳入本所即时行情发布。

即时行情发布的内容包括:证券代码、证券简称、前收盘价、当日最高价、当日最低价、当日累计成交数量、当日累计成交金额以及实时最优五个买入或卖出价位定价申报的申报价格和数量等。

前收盘价的计算方法为前交易日该证券所有大宗交易的成交量加权平均价。当日无成交的,以前收盘价为当日收盘价。

第二十六条 对于专项资产管理计划协议交易,本所在协议平台交易时间内通过协议平台和交易所网站即时公布每笔协议交易的报价信息和成交信息。

通过协议平台和交易所网站发布的报价信息包括:证券代码、证券名称、申报类型、买卖方向、买卖数量、买卖价格以及报价联系人和联系方式等;

通过协议平台和交易所网站发布的成交信息包括:证券代码、证券名称、成交量、成交价以及买卖双方所在会员营业部或交易单元的名称。

第二十七条 专项资产管理计划协议交易信息,纳入本所即时行情发布。

即时行情发布内容包括:证券代码、证券简称、前收盘价、当日最高价、当日最低价、当日累计成交数量、当日累计成交金额以及实时最优五个买入或卖出价位定价申报的申报价格和数量等。

前收盘价的计算方法为前交易日该证券所有协议交易的成交量加权平均价。当日无成交的,以前收盘价为当日收盘价。

第二十八条 本所可以根据市场需要,调整协议平台交易信息发布的方式和内容。



第七章 监督管理

第二十九条 交易用户应当遵守本所《交易规则》及相关规定,依法及时履行有关信息披露义务。

第三十条 本所对协议平台交易进行监督,对利用协议平台进行虚假或其他扰乱市场秩序的申报等异常交易行为予以重点监控,并视情况采取监管措施。



第八章 附则

第三十一条 协议平台相关清算交收业务按照中国证券登记结算有限公司深圳分公司有关规定办理。

第三十二条 本细则未作规定的事宜,参照本所交易规则及其它相关规则执行。

第三十三条 本细则由本所负责解释。

第三十四条 本细则自2009年1月12日起施行。



电力产品增值税征收管理办法

国家税务总局


国家税务总局令第10号

《电力产品增值税征收管理办法》已经2004年9月15日第4次局务会议审议通过,现予公布。自2005年2月1日起施行。



国家税务总局局长:谢 旭 人
二○○四年十二月二十二日



电力产品增值税征收管理办法

第一条 为了加强电力产品增值税的征收管理,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》及其有关规定,结合电力体制改革以及电力产品生产、销售特点,制定本办法。
第二条 生产、销售电力产品的单位和个人为电力产品增值税纳税人,并按本办法规定缴纳增值税。
第三条 电力产品增值税的计税销售额为纳税人销售电力产品向购买方收取的全部价款和价外费用,但不包括收取的销项税额。价外费用是指纳税人销售电力产品在目录电价或上网电价之外向购买方收取的各种性质的费用。
供电企业收取的电费保证金,凡逾期(超过合同约定时间)未退还的,一律并入价外费用缴纳增值税。
第四条 电力产品增值税的征收,区分不同情况,分别采取以下征税办法:
(一)发电企业(电厂、电站、机组,下同)生产销售的电力产品,按照以下规定计算缴纳增值税:
1.独立核算的发电企业生产销售电力产品,按照现行增值税有关规定向其机构所在地主管税务机关申报纳税;具有一般纳税人资格或具备一般纳税人核算条件的非独立核算的发电企业生产销售电力产品,按照增值税一般纳税人的计算方法计算增值税,并向其机构所在地主管税务机关申报纳税。
2.不具有一般纳税人资格且不具有一般纳税人核算条件的非独立核算的发电企业生产销售的电力产品,由发电企业按上网电量,依核定的定额税率计算发电环节的预缴增值税,且不得抵扣进项税额,向发电企业所在地主管税务机关申报纳税。计算公式为:
预征税额=上网电量×核定的定额税率
(二)供电企业销售电力产品,实行在供电环节预征、由独立核算的供电企业统一结算的办法缴纳增值税,具体办法如下:
1.独立核算的供电企业所属的区县级供电企业,凡能够核算销售额的,依核定的预征率计算供电环节的增值税,不得抵扣进项税额,向其所在地主管税务机关申报纳税;不能核算销售额的,由上一级供电企业预缴供电环节的增值税。计算公式为:
预征税额=销售额×核定的预征率
2.供电企业随同电力产品销售取得的各种价外费用一律在预征环节依照电力产品适用的增值税税率征收增值税,不得抵扣进项税额。
(三)实行预缴方式缴纳增值税的发、供电企业按照隶属关系由独立核算的发、供电企业结算缴纳增值税,具体办法为:
独立核算的发、供电企业月末依据其全部销售额和进项税额,计算当期增值税应纳税额,并根据发电环节或供电环节预缴的增值税税额,计算应补(退)税额,向其所在地主管税务机关申报纳税。计算公式为:
应纳税额=销项税额-进项税额
应补(退)税额=应纳税额-发(供)电环节预缴增值税额
独立核算的发、供电企业当期销项税额小于进项税额不足抵扣,或应纳税额小于发、供电环节预缴增值税税额形成多交增值税时,其不足抵扣部分和多交增值税额可结转下期抵扣或抵减下期应纳税额。
(四)发、供电企业的增值税预征率(含定额税率,下同),应根据发、供电企业上期财务核算和纳税情况、考虑当年变动因素测算核定,具体权限如下:
1.跨省、自治区、直辖市的发、供电企业增值税预征率由预缴增值税的发、供电企业所在地和结算增值税的发、供电企业所在地省级国家税务局共同测算,报国家税务总局核定;
2.省、自治区、直辖市范围内的发、供电企业增值税预征率由省级国家税务局核定。
发、供电企业预征率的执行期限由核定预征率的税务机关根据企业生产经营的变化情况确定。
(五)不同投资、核算体制的机组,由于隶属于各自不同的独立核算企业,应按上述规定分别缴纳增值税。
(六)对其他企事业单位销售的电力产品,按现行增值税有关规定缴纳增值税。
(七)实行预缴方式缴纳增值税的发、供电企业,销售电力产品取得的未并入上级独立核算发、供电企业统一核算的销售收入,应单独核算并按增值税的有关规定就地申报缴纳增值税。
第五条 实行预缴方式缴纳增值税的发、供电企业生产销售电力产品以外的其他货物和应税劳务,如果能准确核算销售额的,在发、供电企业所在地依适用税率计算缴纳增值税。不能准确核算销售额的,按其隶属关系由独立核算的发、供电企业统一计算缴纳增值税。
第六条 发、供电企业销售电力产品的纳税义务发生时间的具体规定如下:
(一)发电企业和其他企事业单位销售电力产品的纳税义务发生时间为电力上网并开具确认单据的当天。
(二)供电企业采取直接收取电费结算方式的,销售对象属于企事业单位,为开具发票的当天;属于居民个人,为开具电费缴纳凭证的当天。
(三)供电企业采取预收电费结算方式的,为发行电量的当天。
(四)发、供电企业将电力产品用于非应税项目、集体福利、个人消费,为发出电量的当天。
(五)发、供电企业之间互供电力,为双方核对计数量,开具抄表确认单据的当天。
(六)发、供电企业销售电力产品以外其他货物,其纳税义务发生时间按《中华人民共和国增值税暂行条例》及其实施细则的有关规定执行。
第七条 发、供电企业应按现行增值税的有关规定办理税务登记,进行增值税纳税申报。
实行预缴方式缴纳增值税的发、供电企业应按以下规定办理:
(一)实行预缴方式缴纳增值税的发、供电企业在办理税务开业、变更、注销登记时,应将税务登记证正本复印件按隶属关系逐级上报其独立核算的发、供电企业所在地主管税务机关留存。
独立核算的发、供电企业也应将税务登记证正本复印件报其所属的采用预缴方式缴纳增值税的发、供电企业所在地主管税务机关留存。
(二)采用预缴方式缴纳增值税的发、供电企业在申报纳税的同时,应将增值税进项税额和上网电量、电力产品销售额、其他产品销售额、价外费用、预征税额和查补税款分别归集汇总,填写《电力企业增值税销项税额和进项税额传递单》(样式附后,以下简称《传递单》)报送主管税务机关签章确认后,按隶属关系逐级汇总上报给独立核算发、供电企业;预征地主管税务机关也必须将确认后的《传递单》于收到当月传递给结算缴纳增值税的独立核算发、供电企业所在地主管税务机关。
(三)结算缴纳增值税的发、供电企业应按增值税纳税申报的统一规定,汇总计算本企业的全部销项税额、进项税额、应纳税额、应补(退)税额,于本月税款所属期后第二个月征期内向主管税务机关申报纳税。
(四)实行预缴方式缴纳增值税的发、供电企业所在地主管税务机关应定期对其所属企业纳税情况进行检查。发现申报不实,一律就地按适用税率全额补征税款,并将检查情况及结果发函通知结算缴纳增值税的独立核算发、供电企业所在地主管税务机关。独立核算发、供电企业所在地主管税务机关收到预征地税务机关的发函后,应督促发、供电企业调整申报表。对在预缴环节查补的增值税,独立核算的发、供电企业在结算缴纳增值税时可以予以抵减。
第八条 发、供电企业销售电力产品,应按《中华人民共和国发票管理办法》和增值税专用发票使用管理规定领购、使用和管理发票。
第九条 电力产品增值税的其他征税事项,按《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》、《中华人民共和国增值税暂行条例》和《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》及其他有关规定执行。
第十条 本办法由国家税务总局负责解释。
第十一条 本办法自2005年2月1日起施行。

附件:1.《电力增值税销项税额和进项税额传递单》
2.《发、供电企业税收检查情况通报单》

试论公务受贿罪刑罚种类之完善

张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042


内容提要:刑罚是刑法中相当重要的环节,其正确与否直接关系到刑法的适用效果。本文认为,公务受贿罪的刑罚种类应当予以适当增补和限制,同时结合各种影响该罪法定刑的情节进行量刑。
关键词:公务受贿罪 刑罚 量刑 法定刑
刑法第三百八十六条规定:公务受贿罪依照第383条贪污罪的规定处罚。该规定虽然为司法机关准确打击此类犯罪提供了规范性标准,但是我们认为仍然存在许多的问题。本文着重分析公务受贿罪的法定刑,探讨如何完善的问题。
一、公务受贿罪法定刑之立法规定
法定刑,是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑法种类和幅度。它是司法机关对刑事被告人判刑的法律依据,也是刑罚适用的公正性的基本保证。[1]从1979年我国第一部刑法至今关于公务受贿罪法定刑有如下规定:
(一)1979年刑法分则第八章渎职罪
第185条:国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、公物追还。
犯前款罪,致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。
(二)1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》(下称1982年决定)第2条:国家工作人员索取、收受贿赂的,比照1979年刑法贪污罪论处;情节特别严重的处无期徒刑或者死刑。
(三)1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定》(下称1988年补充决定)第5条:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照贪污罪规定处罚。即:
〈1〉个人受贿数额在五万元以上,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
〈2〉个人受贿数额在一万元以上不满五万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
〈3〉个人受贿数额在二千元以上不满一万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在二千元以上不满五千元,犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
〈4〉个人受贿数额不满二千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。受贿数额不满一万元,使国家利益或者集体利益遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑;受贿数额在一万元以上,使国家利益或者集体利益遭受重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。索贿的从重处罚。
(四)1997年刑法分则第八章贪污贿赂罪关于公务受贿罪法定刑的规定,只是对1988年补充决定的“个人数额”由“五万元”、“一万元”、“二千元”分别修改为“十万元”、“五万元”、“五千元”;并增加了“对多次受贿未经处理,按照累计数额处罚”,其余并无多大差异。
二、公务受贿罪刑罚种类及完善
从以上立法规定来看,目前我国公务受贿罪的刑种包括:拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑四种主刑和没收财产一种附加刑,剥夺自由刑和生命刑适用广泛,财产刑和资格刑适用狭窄。
作者认为,该罪刑种的规定与其他一些在反腐败斗争中取得显著成效的国家地区相比有着明显的不足。以亚洲的新加坡、香港地区为例。新加坡刑法对公务受贿罪设置了较轻的刑罚:一般为七年以下监禁或者单处、并处罚金。香港1971年《防止贿赂条例》确立了层次清晰的刑罚种类:财产刑——高额罚金,资格刑——10年内丧失任职资格等,绝对确定的自由刑——1、3、7、10年有期徒刑。但这两国都能较好地遏制公务受贿行为,说明了什么问题呢?
根据大量调查表明,对公务受贿罪犯罪人而言,并不在于判多少年自由刑或者死刑,而在于进入司法程序的可能性大小,他们对判刑可能性的关注远远胜于轻重的关注。[2]这是一个犯罪侦察和防范的问题,在此不作赘述。就立法而言,存在的问题不是公务受贿罪的罚则过轻,而是该罪法定刑设置的不合理。这其中的首要问题是如何根据公务受贿罪的性质、特点,确定适当的刑罚种类问题。我国目前出现“重而不严、法不责众”的现象,立法、司法机关过于相信死刑、无期徒刑的威慑力,不仅未能对公务受贿罪进行有效控制,还招致了国际上对“人权”、“死刑”等方面的批评,影响了我国法律的形象。如何改变这种被动的局面呢?我们认为,可从三方面着手。
(一)、增加财产刑的适用。
随着社会发展,人们的价值观正在发生巨大变化,金钱在人类社会中的地位日益凸现,反映在法律制度中,要求立法者在刑种规定上重视罚金刑起到预防遏制犯罪的作用。根据大量调查统计表明,公务受贿罪大多表现为以权谋私利,1997年刑法也将其规定为“索取或收受财物”的行为,因此说它是一种贪利型犯罪不为过。立法上增加财产刑的适用,加重经济处罚,可谓罚当其罪,较好地提高了行为人预期的犯罪刑罚成本。就目前设立的两种财产刑而言,应为公务受贿罪增设不同规格的罚金刑,同时限制没收财产刑的适用。
从对现代中外公务受贿罪立法比较来看,绝大多数国家首先考虑的是罚金刑,香港1971年《防止贿赂条例》对公务受贿罪规定了10万元罚金(依简易程序定罪)或30万元罚金(依公诉程序定罪)两档;台湾地区规定5000元以下(普通公务受贿罪)或1万元以下(违背职务的公务受贿罪)两种罚金;泰国、巴基斯坦、新加坡等亚洲国家都有罚金刑的规定。[3]罚金刑已是一种业经公认、行之有效的刑罚方法,这也是由公务受贿罪的性质和情节所决定的。近几年来很多犯罪嫌疑人产生了“拼坐几年牢、捞取万贯财”的主导思想,而罚金刑对这种贪利观念正是有利的打击。同时罚金刑可根据社会危害性大小、主观恶性程度轻重进行分割判处,达到罪责刑相适应的效果。罚金刑还具有经济性、误判易纠性,由于执行简便,相较其他刑罚而言投入最小,并且因为不对犯罪人进行关押,可避免犯罪人的交叉感染和对社会生活的不适应。
基于以上有利之处,对公务受贿罪的法定刑应增设罚金刑作为附加刑,罚金数额可参照一般财产型犯罪(如盗窃罪)而有所增加。同时对受贿数额在五千元以上不满一万元及数额不满五千元但情节较重的,可增加规定选科罚金刑,即由法官对自由刑和罚金刑择一适用,不可同时适用;对受贿数额在一万元以上或者情节严重的,可增加规定得并科或可并科罚金刑。还应当增加罚金的相关执行制度如延期交纳制度、易科制度等,规定犯罪人交纳罚金时必须说明来源,犯罪人如不在指定期限内缴纳罚金的,由短期自由刑替代等。
当然要真正达到罚金对公务受贿罪的遏制,还必须防止司法中的两个误区。首先必须防止以罚代刑和株连无辜。目前我国司法实践中常常出现应当判处主刑(自由刑)的,以罚金、没收财产代替,应当判处刑罚的,以行政处罚(罚款)、行政处分代替,导致判决刑过低,公务受贿罪逐年上升,民众对此极其不满。同时在一些案件中大多是家属为犯罪人负担退赃退赔、罚金,一方面使未犯罪的家属受到实际的损失,有悖罪责自负的刑罚原则,另一方面也造成了对不同经济状况的犯罪人的实际不公。其次应防止将追征追缴与罚金刑相混淆或者在判处罚金时考虑犯罪人的支付能力。我国司法实践中常常将刑事诉讼过程中的赃款赃物没收征缴与罚金刑的执行相混。赃款赃物没收征缴是刑事诉讼中的必然措施;而罚金刑则是判决确定的刑罚,它是防止犯罪人在经济上占便宜或助长其隐匿财物的有效方法,两者的性质完全不同。在判决是有时司法机关会考虑犯罪人的实际支付能力,并认为这是从公平、正义角度出发的。实际上这种做法有违罪刑相适应原则。刑罚的轻重应与犯罪人所犯罪行和刑事责任相适应,立法上也规定罚金数额由犯罪情节所决定,犯罪人的实际支付能力是刑罚执行时应考虑的问题。
作为财产刑的另一种——没收财产刑,对于公务受贿罪而言应减少适用并严格执行。由于没收财产刑是将犯罪人个人所有财产的一部分或者全部强制无偿地收归国有,它比罚金刑要严厉的多。而且要认定和分割犯罪人的个人财产较为困难,很难执行。同时它还剥夺了犯罪人重新社会化的基本生活条件,不利于感化教育和预防其重新犯罪。因此应减少其适用,建议只有针对主刑为十年以上有期徒刑的才能适用没收财产刑。在执行时防止“罪责株连”,必须严格区分犯罪人个人财产,并且注意保留犯罪人及其抚养的家属必需的生活费用,体现刑罚人道主义精神。
(二)、增设资格刑刑种,丰富资格刑内涵。
从公务受贿罪的性质和客体看有两种观点,罗马法认为公务受贿罪侵犯了职务的不可收买性的法益,损害国家权威和公务的威信;日耳曼法则认为破坏的是职务的不可侵犯性的法益,损害公务的公正性。[4]这两种观点都认为公务受贿罪侵犯的是职务或公务行为。从我国刑法发展来看,1979年刑法将其归入渎职罪一章,1982年决定认定其为破坏经济的犯罪,至1997年刑法修订时将1988年补充决定和最高人民检察院正在起草的反贪污贿赂法合并为刑法的第八章贪污贿赂罪,公务受贿罪的本质和客体是侵犯了国家工作人员的公务活动的廉洁性。[5]从这些变化分析,资格刑的适用更能体现刑罚的效用。
资格刑一般是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的刑罚,主要包括:剥夺政治权利如选举权和被选举权,剥夺担任一定职务的权利如剥夺公职、名誉权、从事特定行为的权利等等。被誉为东方法制史枢纽的唐律为了强化惩治效果,突出了公务受贿罪法定刑的层次性,设置了除名(官爵悉除,课役从本色,六载之后听叙依出身法)、免官(免爵,三载之后降先品二等叙)两种资格刑。[6]目前世界上很多国家也在公务受贿罪中规定了资格刑,尤以剥夺公职为多,如英国、香港地区等。应该说资格刑的适用,剥夺或限制了行为人再犯公务受贿罪的能力,这一独特功能是其他刑罚无法比拟的,同时它维护了国家的威信,纯洁了公职人员的队伍,修补了被侵害的法益。因此我国可在借鉴史律和他国法律基础上,增设资格刑作为公务受贿罪的刑罚。就我国目前规定的资格刑来看,称为剥夺政治权利,内容包括剥夺政治权利和担任一定职务的权利,但在立法司法上带有明显的政治否定评价,不利于发挥该刑罚方法的功效,易造成犯罪人无法回归社会,不利于教化。因此在适用剥夺政治权利时应注意淡化其政治色彩,并增加适当规定。如政治权利和担任职务权利分立,可单独适用,不存在连带关系;又如剥夺主刑在十年以上有期徒刑的犯罪人的荣誉权。同时应完善剥夺政治权利的执行制度,如监督考察制度、复权制度等。
(三)、顺应轻刑化发展趋势,废除死刑的适用。
总的来说,刑种的运用一方面应体现我国对公务受贿罪的从严打击,另一方面也应符合世界刑罚的发展趋势。死刑作为一个刑种,其存废已争论了两百多年,就我国国内而言达成共识的是:目前尚不具备废除死刑的条件,但应严格限制死刑的适用。就公务受贿罪一罪而言应当说具备了废除死刑的基本条件。
从国际环境来看,我国已经加入了联合国人权两公约,死刑的限制和废除是一项不容忽视的义务;同时规定公务受贿罪可适用死刑的也仅我国、俄罗斯、泰国等极少数国家。从国内观点来看,学者大多认为对于公务受贿罪这种贪利型犯罪而言废除死刑是合乎理性的。重刑尤其是死刑并不能当然地遏制犯罪已是公认的事实。“惩罚的警戒作用绝不是看刑罚的严厉与否,而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行,而是使所有的罪案都真相大白。”[7]从日本、新加坡等国的刑法来看,遏制公务受贿罪并非依靠重刑(最高刑都为七年监禁),而是设置了完备严密的法网,防止犯罪人规避法律;设置了罚金刑等财产刑,提高了犯罪人的刑罚成本,达到较好的犯罪预防效果。
三、公务受贿罪的数额与情节
我国一直以来对犯罪数额有着相当的迷信,数额中心论的观点甚嚣尘上,认为定罪量刑的决定性因素在于犯罪数额。立法上处处可见以犯罪数额来确定法定刑幅度,司法中也以犯罪数额决定罪和刑。以1997年刑法关于公务受贿罪的规定来看,按照受贿数额氛围四个档次,分别确立了不同的刑罚幅度;司法实践中更是唯数额为上。[8]应当说受贿数额在一定程度上反映了行为的社会危害性,但它仅仅是确定刑罚幅度和量刑的一个因素,它既不是决定性的因素,也不应当置之不理。
刑法的规定显示,公务受贿罪侵犯的法益主要为公务的廉洁性,刑罚幅度的确立应主要基于对公务及廉洁性的侵害程度,以是否违背职务及实施了违背职务的行为等规定不同的法定刑,既达到立法上维护公务活动公正廉洁性的意愿,也便于司法操作。而且从该罪的发展来看,贿赂的范围已由财物等物质性利益扩大到非物质性利益,如果一味强调数额,则无法对收受非物质性利益的受贿行为定罪处罚。
同时数额还具有难以确定的情况,由于公务受贿罪的隐蔽性,司法过程中证据往往难以收集,大量隐案、黑数也日益凸现。数额中心论使侦察人员疲于搜集该方面的证据,实践中出现大量的巨额财产来源不明的案件,甚至有“坦白从严、抗拒从宽”之怪现象。随着经济发展、物价上涨,固定的数额规定无法反映价格上涨等因素,造成了刑罚实际上逐年加重。如果以数额作为决定性因素,那么数额在立法司法上需要不断地修改,以适应经济的发展,这显然有悖于刑法的相对稳定性。
因此本文认为,在定罪量刑上,数额仅是所有综合考虑情节中的一种,其他情节应受到同等重视。司法解释中应根据社会危害性和行为人人身危险性确定影响量刑的相关情节。可包括以下情节:
1、受贿后是否使国家、集体利益遭受重大损失,分为较重、严重、特别严重三档。
这在1979年刑法和1988年补充决定中都有体现。但当“为他人谋取利益”等构成它罪实行数罪并罚或依牵连犯从一重罪论处时则不能再将其视为遭受重大损失情节。
2、受贿的目的、动机、认罪态度,受贿次数、持续时间等如一年受贿两次以上或发生在战争、灾难期间等。
3、受贿是否乘人之危,是否索取或变相逼取贿赂(利用权势等),是否收受或索取外商财物、造成严重社会政治后果等。
4、应区分一般公务人员与特殊公务人员的受贿。我国古代唐律中就有规定“监临、势要受贿从重”。日本刑法对司法人员、领导人受贿处罚重于一般公务人员。[9]针对我国目前一些经济管理部门和司法执法部门受贿犯罪严重,社会影响也更为恶劣,应规定特殊部门和领导人员受贿处罚重于一般部门和普通公务人员。
5、区分受财枉法与受财不枉法。即立法上规定的仅为收受贿赂不违背职务的公务受贿罪处罚,司法上对违背职务的行为作为从重情节。若收受贿赂后作出违背职务行为又构成其他犯罪的,则一般依牵连犯理论按处罚较重的罪名定罪量刑。
6、关于第386条“索贿的从重处罚”之规定。索取贿赂比收受贿赂处罚从重,这为大多数国家刑法所认可,本无不妥,应该说是符合罪责刑相适应原则的。但我们试从第385条受贿罪的犯罪构成分析,“……索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。”“索贿”与“收受贿赂+为他人谋利”相同地构成受贿罪要素。因此比“收贿”行为严重的“索贿”行为已经作为单独的犯罪构成要素,不需“为他人谋利”的辅助,已经体现了对“索贿”的从严治罪。但在量刑时却又重复规定索贿从重,违背刑法禁止对同一行为重复进行评价和罪刑均衡的精神。即在某种严重情节已作为构成要素评价时,不能再作为从重量刑的根据。[10]对此可以借鉴其他国家的规定:不设置“为他人谋利”作为犯罪构成要件,索取贿赂作为一般受贿罪(收受贿赂)的从重量刑情节或者单独规定其构成加重受贿罪,处罚较一般受贿罪重即可。
四、公务受贿罪的立法建议