福建省漳州市人民政府


漳州市人民政府关于印发《漳州市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》的通知

漳政综〔2011〕11号


各县（市、区）人民政府，漳州、常山、古雷开发区管委会，市直各单位：
　　《漳州市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 漳州市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年一月十九日


漳州市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法

第一章 总 则
　　第一条 为进一步拓宽政府投资项目的融资渠道，引导社会资金以BT模式（即“建设-转让”模式）参与我市公共基础设施项目建设，根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)和《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》及其他法律、法规的规定，结合本市实际，制定本暂行办法。
　　第二条 本暂行办法所称BT融资是指市政府授权的项目业主通过招标或竞争性谈判方式确定项目投资人（以下称BT投资人），由BT投资人承担项目的资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收后移交项目业主，项目业主按合同约定支付对价、回购项目的一种项目融资建设模式。
　　第三条 本暂行办法适用于本市范围内，经市政府批准，采用BT模式融资建设的市本级及市本级有出资的非经营性公共基础设施项目、公用事业项目，以及其它类型的非经营性建设项目。
　　第四条 采用BT模式融资建设项目应确保项目回购资金的落实，切实防范债务风险。
第二章 BT投资人
　　第五条 选择BT投资人应在项目初步设计、投资概算获得批准后进行。
　　第六条 BT投资人应当具备以下基本条件：
　　（一）依法设立并具有相应资质的企业法人或企业联合体。支持央企、大型国企或上市公司承揽BT建设项目。根据项目实际，亦可接受具有投融资优势和具有相应资质及工程建设管理优势的不同法人组成BT联合体，共同承担项目融资建设。BT联合体必须签订联合体协议，明确各方承担的工作内容和权利义务。
　　（二）有良好的财务状况、银行资信及与BT项目相适应的投资能力。投入项目的自有资金不应低于该项目所在行业规定的项目资本金比例。自有资金需提供其基本账户开户金融机构的资信证明，其余资金应提供市级以上金融机构出具的中长期贷款承诺函。
　　（三）法律法规规定或项目招标文件、BT合同约定的其他条件。
　　第七条 BT投资人的义务：
　　（一）负责项目资金按时、足额到位；
　　（二）按规定办理项目报建、验收等各项手续；
　　（三）依合同约定，按期、保质完成工程建设和项目设施竣工移交等各项工作；
　　（四）依合同约定提供履约保证金、保函或项目业主认可的其他履约担保；
　　（五）对工程质量和安全、文明施工负责。依合同如有分包的，承担总承包商的职责；
　　（六）依法接受政府职能部门和相关监管、审计部门的专用建设资金账户监管、财务审查及工程质量、安全等监督检查；
　　（七）负责质量缺陷责任期内施工及设备、材料供应商保修工作的管理；
　　（八）负责项目合同约定的其他有关工作。
第三章 BT项目的实施
　　第八条 项目业主编制BT融资实施方案，经市发展改革委初审后，报市政府BT联审机构核准。
　　第九条 项目实施方案包括但不限于下列内容：
　　（一）项目前期工作情况，包括项目审批（核准）、征地、拆迁等的落实情况；
　　（二）项目融资建设的基本内容、范围和投资概算；
　　（三）建设期（包括工期）和工程质量等要求；
　　（四）BT投资人的招标方式、内容及范围，评标办法及主要标准。申请豁免招标的原因、依据等；
　　（五）BT投资人应具备的基本资格条件；
　　（六）BT招标的主要边界条件，包括回购总价(含回购基数、投资回报率等)的构成和计算方法，回购期限与方式，回购资金来源，回购担保方式、项目移交方式等；
　　（七）BT合同的主要条款（包括拟给予BT投资人的政策优惠、工程提前交付的奖励措施和其他支持条件）；
　　（八）项目资金、进度、质量、安全等的监管、保障措施；
　　（九）招标时间及项目进度计划。
　　第十条 BT投资人的选择方式应根据市政府BT联审机构核准的BT项目实施方案执行。
　　第十一条 BT投资人一经确定，原则上应在我市注册成立法人项目公司，具体负责BT项目投融资、建设管理、验收及项目移交等事项。项目公司的设立不改变BT投资人对项目业主承担的义务。
　　BT投资人（项目公司）取得银行贷款或其他来源的融资资金，应按合同约定及时划入BT专用账户。
　　第十二条 项目业主应与BT投资人（项目公司）正式签订BT合同。BT合同包括但不限于下列内容：
　　（一）相关定义与解释;
　　（二）项目建设内容、投资规模、建设方式、工期、质量标准；
　　（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式等；
　　（四）有关项目前期工作及费用（包括但不限于征地、拆迁、安置等）的约定；
　　（五）合同双方的权利和义务；
　　（六）项目投资额预（决）算的构成与审核认定办法；
　　（七）回购总价(包括但不限于回购基数、投资回报率等)的构成和计算办法；
　　（八）回购期限与回购价款的支付方式；
　　（九）回购担保方式；
　　（十）项目移交及回购程序；
　　（十一）项目投融资建设的监管；
　　（十二）合同履约保障；
　　（十三）合同的终止；
　　（十四）违约责任；
　　（十五）争议解决方式；
　　（十六）法律法规规定或需要约定的其他事项。
　　第十三条 BT合同应为总价包干合同。合同总价一般由建筑安装工程费、BT投资人融资财务费及计入总价由项目业主使用发生的资金额等部分构成。其中：建筑安装工程费一般实行固定总价包干；BT投资人融资财务费实行费率上限控制，由投标人报价，且不得超过同期限年财务费率；计入总价由项目业主使用发生的资金额，一般包括实际发生的测绘、勘察、设计、监理、概算、决算、审计等相关技术性服务费用，征地拆迁安置等相关费用，以及项目管理费用等。
合同总价应当控制在批准的投资概算内。同时，应对各种涨降价因素进行约定。
　　第十四条 勘察、设计、监理以及BT合同约定的外购设备、材料采购、施工招标等，应当依法招标。其中，项目的勘察、设计和监理招标由BT业主负责组织；项目施工、重要设备、材料采购招标由BT投资人负责组织，BT业主参与。
　　第十五条 BT投资人应按照工程建设相关法律、法规和合同约定开展项目建设，涉及项目规模、功能、标准等的变更，必须征得项目业主书面同意，重大设计变更应当履行审批程序。
　　第十六条 BT投资人不得将BT项目进行转包。因项目建设需要，经项目业主书面同意后，可对非主体专项工程一次分包。分包商的资质以及分包合同条件应当达到项目合同的原则要求。BT投资人不得以任何方式要求或接受分包商带资施工。
　　第十七条 未经项目业主书面同意, BT投资人不得变更项目公司股东或股权结构。
　　政府有关部门和项目业主不得为BT投资人提供BT项目融资担保。
　　当事各方均不得以BT项目为担保物，为本项目及其他项目提供担保。
第四章 回购事项
　　第十八条 BT业主设定回购条件，应根据建设财力平衡情况确定回购方式和回购期限。回购期原则上从项目交付使用之日起开始计算，一般应不少于三年。
　　第十九条 回购总价应根据招标文件和BT合同的约定计算，并报原审批部门同意。重大设计变更经市财政局审核，报市政府BT联审机构同意后，计入回购总价。
　　第二十条 回购款包括但不限于代垫前期费用（如代垫前期工作费，勘探设计费，征地拆迁安置费等），工程建安结算造价，融资成本以及投资回报。
　　第二十一条 回购款资金来源，应按照批准的BT方案执行。在执行中发生支付问题，应在到期支付的3个月前向原审批部门书面报告，说明发生问题的原因、支付缺口以及拨备抵补的资金来源等情况。
　　第二十二条 BT项目按期建成后，项目的行业主管部门、BT业主应在规定时间内及时组织项目验收。BT投资人（项目公司）应于项目验收合格后的三个月内，编制完成竣工决算，并按合同约定委托具有相应资质的评审机构对项目工程竣工结算和财务决算进行初步审查，BT业主应予配合。竣工决算经市财政局审核，并报市政府BT联审机构批准后，作为BT项目的回购依据。
　　第二十三条 审计机关列入全过程跟踪审计，或合同约定由审计机关实施全过程跟踪审计的BT项目，其BT实施方案、招标文件、BT合同等应向审计部门报备。项目验收合格、并经财政部门决算审核后，由审计机关进行项目竣工决算审计，审计报告作为确定回购总价的依据。
　　第二十四条 BT项目竣（交）工验收、具备交付使用条件的，由项目业主及BT投资人（项目公司）会同市发展改革委、财政局、项目行政主管部门以及相关单位，按合同约定，对回购条件逐项进行核查、认定。符合回购条件的，签订回购备忘录，并报市发改委和财政部门备案；不符合回购条件的，由BT投资人负责组织整改，直至符合回购条件。经整改仍不符合回购条件的，按BT合同约定办法处置。
　　第二十五条 BT项目的回购备忘录签订、报备后，项目业主方可按合同约定组织支付回购款项。BT投资方进入保修期。
第五章 职责分工
　　第二十六条 市发展改革委的主要职责：
　　（一）负责BT项目的指导、协调和管理服务工作，起草或经市政府授权制定相关规范性文件，牵头对BT项目实施方案进行审查；
　　（二）核准BT投资人及BT合同项下其他招标事项的招标方式；
　　（三）建立市级BT项目储备库，筛选提出备选BT项目；
　　（四）会同市财政局对BT项目进行绩效评价；
　　（五）配合有关监管部门对相关工程建设活动进行监督。
　　第二十七条 财政部门的主要职责：
　　（一）审核拟实施BT方案的项目资金平衡计划和回购方案；
　　（二）负责监督融入资金的使用、调度、平衡，指导BT业主的财务运作；
　　（三）根据需要，自行或委托具有相应资质的评审机构对BT项目的预（结）算和财务决算进行审核，提出回购总价的意见；
　　（四）统筹安排资金、及时拨付BT项目中的财政性资金；
　　（五）负责组织BT项目绩效评价，提出评价意见。
　　第二十八条 市建设、规划、国土、林业、水利、环保、审计、监察、法制、工商、人行、银监等部门，根据各自职责，切实加强对BT项目的指导、协调、检查和监督，做好管理和服务工作。
　　第二十九条 项目业主的主要职责：
　　（一）按照政府投资项目基建程序开展项目建议书、工可、规划、用地、环评、设计、建审等项目建设各项前期工作，负责项目涉及的征地、拆迁、补偿、安置工作；
　　（二）制定BT项目实施方案，落实回购资金来源及回购担保措施；
　　（三）负责编制项目概算，报送市财政局投资评审中心审核，经市财政局批复后，作为控制BT总投资的依据。
　　（四）根据批准的BT项目实施方案，依法组织BT项目招标、工程监理招标及合同项下其他招标投标活动，签订与项目相关的合同；
　　（五）监督BT投资人资金到位、工程质量、施工进度等；
　　（六）严格控制施工过程中的设计变更，实行设计变更现场签证制度，并按程序报原审批机构批准；
　　（七）协助BT投资人按规定办理项目报建、验收等相关手续；自行或委托具有相应资质的评审机构对BT项目竣工结算和财务决算进行初步审查，配合市财政局进行项目竣工结算和财务决算审核；
　　（八）按合同约定支付项目回购款项；
　　（九）承担合同约定的其他工作。
第六章 监管工作
　　第三十条 BT项目实施过程中，有关行政管理部门依法对BT融资项目进行检查、评估、审计，对BT投资人的违法行为予以纠正，并依法处罚。
　　第三十一条 BT项目实施过程中，项目业主应按照BT合同和监理合同的约定对项目的投融资、建设以及监理活动进行实时监督。
　　第三十二条 BT项目实施过程中，非因法定事由及合同约定情形，合同双方均不得擅自终止合同。确因公共利益需要，并经市政府批准，BT业主单方终止项目合同的，应按合同约定或另行协商给予BT投资人（项目公司）相应补偿。
　　第三十三条 因其他原因BT合同被终止的，BT投资人（或项目公司）应当依照法律、法规的规定或合同约定移交项目工程，项目业主应当组织对项目工程进行评估，对需要向BT投资人作出补偿的，应当依法及依据合同约定给予补偿。
　　第三十四条 BT融资项目前期运作及实施过程中，各参与单位应当严格遵守法律法规的规定。参与单位有下列情形之一的，应当承担相应责任：
　　（一）项目勘查设计单位、咨询中介机构、监理机构、原材料供应商等单位，在项目投融资建设过程中有违法或严重违约行为的，除依法追究法律责任及按照合同约定追究违约责任外，视情节轻重，在一至三年内不邀请其参加本市行政区域内政府投资项目相关专业工作。
　　（二）BT投资人（或项目公司）在项目投融资建设过程中有违法或严重违约行为的，除依法追究法律责任及按照合同约定追究违约责任外，视情节轻重，在一至三年内不邀请其参加本市行政区域内政府投资项目的融资建设。
　　（三）项目业主在项目投融资建设过程中有违法行为的，依法追究相关法律责任。
第七章 附 则
　　第三十五条 各县（市、区）组织BT融资项目，可参照本暂行办法执行。
　　第三十六条 在建项目，经市政府研究同意，也可实行BT模式建设，其相关运作流程和管理要求，参照本暂行办法的规定执行，施工单位选择、结算等具体事项可在BT合同中另行约定。
　　第三十七条 本暂行办法自二〇一一年二月一日起施行。暂行期为二年。





　　　◇陈本寒 武汉大学法学院 教授 , 谢靖华 武汉大学法学院

　　关键词: 房屋租赁权 转租 房屋租赁合同让与
　　内容提要: 房屋租赁权的处分方式包括房屋租赁权的让与和转租两种，房屋租赁权让与的实质就是承租人对房屋租赁合同的让与。我国法律对转租有明确规定，但对房屋租赁权的让与却没有明文规定，导致司法实践中容易将二者相混淆。在借鉴其他国家和地区经验的基础上，应当区分房屋租赁权的让与和转租。而对于房屋租赁权让与关系的调整，应当区分住宅租赁和商业用房租赁，对前者采限制主义态度，对后者采自由主义立场，并对现行房屋租赁立法作必要的细化规定，以满足我国房屋租赁市场健康发展的需求。


随着社会经济的高速发展和住房制度改革的深化，我国房屋[1]租赁市场得到极大的发展，房屋租赁市场非常活跃。承租人通过支付租金的方式，换取对他人房屋的使用、收益权，承租人对这种基于债权合同而取得的使用收益权是否享有处分权呢？我国现行《合同法》和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》（以下简称“司法解释”）等，都仅对其中一种处分方式即转租进行了明确的规定，而对另一种处分方式即租赁权让与关注不足。法律疏漏的后果，使得法官无法可依，又不能拒绝裁判，只能依据不同法官对法律的不同理解进行裁判，由此导致的裁判不一致也就难以避免，长此以往将会严重损害法律的统一实施。
房屋租赁权是“使用收益权”，是指承租人依照房屋租赁合同，在租赁物交付后对租赁物享有的为使用收益目的所必要的占有权利的总称。[2]同时，房屋租赁权也是一种对他人之物以使用、收益为目的的债权性权利。[3]笔者试图通过对房屋租赁权让与的分析与探讨，为完善我国的房屋租赁权让与立法提供一些有益的建议。
一、房屋租赁权让与的本质是承租人对租赁合同的概括转让
对于房屋租赁权让与行为的性质，学者们有不同的观点。有学者认为应当区分“租赁让与”和“租赁权让与”；租赁让与属于租赁合同的概括转让,租赁权让与则是指承租人将其在租赁合同中享有的对租赁物使用收益的权利及与此相关的权利均转让给第三人，从而丧失债权人身份，但仍保留债务人身份，并未完全脱离租赁关系，在法律性质上，租赁权让与属于债权让与。[4]也有学者主张租赁权让与的真实含义应该是“租赁契约的承担”，即第三人取代承租人的地位而作为契约的当事人，承受承租人一切契约上的权利、义务；承租人则退出租赁关系，而并非是租赁债权的让与。[5]笔者认为这两类观点不够准确，与我国相关立法有所不符，与现实生活不相适应。
首先，从立法规定看，如果将房屋租赁权理解为仅是一种权利，不包含义务，那么房屋租赁权让与依其字面的含义应该是租赁债权的让与，是指承租人将其租赁合同上的请求权，通过债权让与的方式转让给第三人。依照我国《合同法》第 80 条关于合同债权转让的规定，债权人让与债权是可以不经债务人的同意，只需履行通知义务即可。但我国《合同法》第 224 条明确规定，承租人将租赁物转租给第三人的，必须事先征得出租人的同意，否则，擅自转租的，出租人有权解除合同。从这一规定可以看出，将房屋租赁权的让与理解为合同债权的让与，并不符合我国《合同法》之规定。
其次，从法理上讲，房屋租赁合同属于双务合同、继续性合同，[6]合同当事人中的任何一方在租赁关系中，既是权利人，也是义务人。承租人不可能仅仅将租赁合同上的权利转让给第三人，而自己继续负担不得擅自转让的义务。因此，不应将房屋租赁权的让与理解为合同中单纯的债权让与，[7]也不应该适用合同债权让与的规定。[8]
最后，从房屋租赁的实践来看，如果将房屋租赁权的让与仅仅理解为租赁合同债权的单纯让与，租赁合同的义务仍然留给承租人，这种权利与义务相分离的让与方式对于出租人、承租人和租赁权的受让人三方来说都极为不便，也几乎不太可能被接受，因而实践中很少有此类案例发生。如果房屋租赁权让与是租赁债权让与，承租人法律地位不变，那么受让人在租赁合同中处于什么法律地位呢？其和出租人又是什么关系呢？主张房屋租赁权让与仅仅是债权让与的观点，显然让承租人和受让人均“进退两难”。
正是基于上述理由，笔者认为，通常所说的房屋租赁权让与实际上是承租人将租赁合同权利义务关系概括转让给第三人而退出租赁合同的一种法律现象，在合同法上属于债权债务的概括转让，事实上应该称为承租人对房屋租赁合同的让与，即第三人对房屋“租赁契约的承担”。至于房屋“租赁让与”与房屋“租赁权让与”的两个称谓，笔者认为只是名称不同而已，两者对这一法律现象的解释实质是一样的，并无对错之分，但是房屋“租赁权让与”的称谓更能体现房屋租赁权的用益债权属性，[9]也更为大众所熟悉。因此，笔者赞同继续使用房屋“租赁权让与”的称谓。
二、房屋租赁权让与和房屋转租的区别
房屋租赁权处分的方式包括房屋租赁权的让与和房屋转租两种形式，在讨论房屋租赁权的让与时，不可避免地会涉及转租问题，对于房屋租赁权让与和转租的关系，存在着以下两种观点。一是租赁权让与和转租“同一论”，即租赁权的让与和转租是相同的。如日本学者我妻荣就认为，租赁权让与和转租应当同等看待，让与是移转取得；转租是创设取得，但是具有相同的性质，并且都依赖于出租人的承诺的有无，所分别产生的效果是相同的。[10]二是租赁权让与和转租“区别论”，即租赁权的让与和转租是不同的，虽然两者之间存在着许多共性，但是两者当事人的权利义务是截然不同的，[11]这也是目前我国的主流观点。
笔者认为房屋租赁权让与和转租的最大共同点是承租人均需取得出租人的同意或者认可，否则对出租人不产生法律效力，但两者是否还存在区别呢？笔者试举以下案例进行说明。甲将自有商铺出租给乙，并同意乙对外以自己的名义进行招租。丙向乙承租了商铺，并对商铺进行了装修。后丙不想继续经营了，就把承租的商铺以 20 万元的价格转让给丁继续租赁，乙、丙、丁三者办理了合同变更手续。由于乙没有按时向甲支付租金，现甲要求丁直接向其支付租金；另外乙因为想收回商铺又向丁提出解除合同，丁对此表示同意，但要求乙补偿装修的损失，乙以装修是丙所为为由予以拒绝，三方遂发生诉讼。
在这个案例中，笔者认为四者的法律关系应是：其一，甲、乙是租赁合同关系；其二，乙将商铺出租给丙，乙仍然是甲的承租人，而乙、丙是转租关系，丙是甲的次承租人；其三，丙将承租人的地位转让给丁，丙、丁之间是房屋租赁权的让与关系，丙退出了租赁合同，丙在租赁合同中的权利义务应由丁承受，丁成为甲的次承租人。故在本案中，由于甲作为出租人与次承租人丁不存在合同关系，所以甲无权未经乙同意，要求丁直接向其支付租金；丁已承受了丙在租赁合同中的权利义务，其有权向乙主张因提前解除合同所致的装修损失，乙把丙、丁之间的租赁权让与行为当作转租行为是错误的，两者最大的区别是法律后果的不同。在租赁权让与中，受让人成为合同新的当事人,双方继续原有的租赁合同关系，出让人不再承担原租赁合同义务；而在转租中,承租人并未退出原租赁合同，承租人是次承租人的出租人，承租人仍需承担原租赁和转租合同的双重义务。
据以上分析，笔者认为房屋租赁权的让与和转租存在明显的区别，如果将两者混淆，势必影响对于房屋租赁权处分行为效力的判断，因此将两者厘清是有必要的，“区别论”的观点要比“同一论”的观点更具合理性。
三、房屋租赁权让与的形式
从各国的立法和实践看，房屋租赁权的让与包括房屋租赁权的法定让与和约定让与两种形式。
（一）房屋租赁权的法定让与
房屋租赁权的法定让与是指因法律直接规定而非基于当事人合意而产生的房屋租赁权让与，它主要包括以下两种情形。
第一，因承租人死亡而依法产生的房屋租赁权让与。租赁权的债权物权化的发展，[12]使得房屋租赁权保护的主体范围扩大到承租人的共同居住人，世界各国都纷纷对此予以立法，如《德国民法典》第 563 条就规定了在承租人死亡时的加入权并明确，使有权加入人受不利益的协议，不发生效力。[13]为了便利承租人共同居住人、经营人和合伙人的生活、经营，我国法律也设立专门条文认可在特定情形下租赁权的法定让与。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 119 条就规定：“承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期限内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。”我国《合同法》第 234 条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”这体现了我国《合同法》为维护稳定的租赁关系和市场秩序，通过利益平衡制度的设计来最终保护承租人和出租人双方利益的立法精神。[14]现在随着我国社会经济的不断发展，房屋租赁已不限于“居住的需求”，对合同法规定的共同居住人的保护也被赋予了新的理解。最高人民法院就认为，“应当认真考察与死亡的承租人生前共同经营的人或者其他合伙人，是否与死亡的承租人生前共同居住的人相类似的利益需要保护”。[15]司法解释第 19 条对此明确规定：“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予以支持。”这一规定是对我国《合同法》第 234 条的进一步阐述，它赋予个体工商户的共同经营人或者个人合伙的其他合伙人在特定条件下对房屋租赁合同的法定受让权利。
从我国上述法律规定中可以看出，我国法律已从对承租人居住权的保护逐渐发展到对经营性用房权利主体的保护。承租人在房屋租赁期限内死亡，并不影响房屋租赁合同的效力。其他生前共同居住或共同经营人、合伙人仍可继续使用承租的房屋至租期届满，出租人无权解除或变更租赁合同。[16]至于何为“共同居住人”，我国目前并没有统一的法律定义，通常认为在房屋租赁中与承租人共同居住两年以上的家庭成员，应视为共同承租人，[17]如果承租人一人租赁房屋，而其配偶、子女未共同居住的，则其配偶、子女不视为共同承租人，无权继续租用该房。
第二，商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。房屋租赁根据房屋用途的不同，可以分为以居住为目的的住宅租赁和以商业经营为目的的商业用房租赁。房屋租赁的立法宗旨是：一是为了满足市场经济的发展，二是贯彻平等理念。[18]而商业用房租赁区别于租赁的一般规则，起决定性作用的是商业用房租赁所承载的营业价值。[19]因此，笔者认为，对于住宅租赁，法律注重的是对承租人居住权这种生存权益的保护，而对于商业用房租赁，应侧重于对其流转权益的保护。
虽然商业用房租赁承租人对其租赁的房屋并不享有所有权，但对于一个商业经营者来说，其营业资产是由设备、商品等有形要素和商誉、知识产权等无形要素组成的财产整体，可见商业用房租赁权对承租人有极其重要的意义。[20]法国就通过商事立法的形式确认了租赁权为商业营业资产的组成部分，[21]并且通过“追夺”赔偿制度赋予商业租赁权极大的稳定性，使承租人有可能以较高的售价转让其租赁权。[22]目前，我国商业用房租赁承租人的营业资产通过租赁权转让的方式一并流转，已经成为商业习惯，而租赁权物权化的理论也为商业用房租赁权的自由让与提供了法理基础，因此，笔者认为应赋予商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。这样既保证了承租人营业资产的顺利转让，以通过资产的自由流动实现资源的最佳配置，又能保证出租人可以按时收回房屋行使所有权，不至于使出租人与承租人的利益失衡。当然，房屋租赁权无论怎样物权化，性质上仍为债权。[23]因此，笔者认为，商业用房租赁权的自由让与权也是可以由当事人通过合同条款约定排除的。
（二）房屋租赁权的约定让与
我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权的转移是将由租赁关系所产生的债权、债务及其他附随的权利关系一并转移，须由原租赁契约之当事人及第三人之三方契约为之，这种以承受契约当事人地位为标的之契约，如果法律没有禁止性规定，依契约自由原则，自得为之。[24]我国《合同法》第 88 条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”依此规定，如果出租人同意承租人让与租赁权，通常不会出现法律争议。这里需要探讨的是：当租赁合同对租赁权是否可以让与没有约定时，承租人能否享有租赁权的让与权呢？目前理论界主要存在三种观点。其一，自由处分无效说。这种观点认为，租赁权虽然属于债权的一种，但是其内容以使用收益为主，因承租人不同，对于租赁物的使用收益的方式方法也会存在不同，出租人的权利能否得到保障也可能存在不同，因此租赁合同是以当事人的人格信赖关系为基础，转租尚且须经出租人的同意，加以限制，租赁权的让与虽然法律没有明确的规定，但涉及出租人的利益更大，更应禁止。[25]法律规定租赁权禁止让与，应当是强行性的，违反法律强行规定的行为，应当认定无效。[26]其二，自由处分有效说。这种观点认为基于租赁权的强化，租赁权之让与除对出租人带来不利益者外，承租人可以自由为之，性质上并非不得转让。[27]承租人让与租赁权的行为是有效的，只是不能对抗出租人，如果受让人无法使用租赁物，则承租人对受让人承担债务不履行的责任。其三，自由处分效力待定说。这种观点认为对于承租人的无权处分行为的效力应由出租人决定，这不仅能维护出租人的利益，而且更符合出租人的意愿。[28]
综合上述观点，笔者认为采用何种观点其实是价值取向的问题，是侧重对出租人财产安全的静态保护还是侧重对承租人财产流转的动态保护问题。租赁权是债权物权化的典型表现，未经出租人同意的租赁权让与，如果仅仅以在订立转让合同时未经出租人同意即认定为无效，并不利于经济关系的发展，也不符合物尽其用的原则。因此，自由处分效力待定说能更好地平衡两者的利益，更公平合理。当承租人自行让与租赁权时，如果出租人予以追认，让与行为有效；反之，则无效。这既能保护出租人的物权，也有利于维护交易的安全，从而提高租赁房屋的利用率。
四、我国相关立法之完善
（一）相关国家和地区对租赁权让与的立法现状
以德国和日本为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采限制主义立法模式。《德国民法典》关于租赁权的让与虽然没有明文规定，但在解释上认为，租赁权为不得对于原债权人以外之人为给付之债权，非经出租人同意不得为之。[29]《日本民法典》第 612 条规定：“承租人非经出租人承诺，不得让与其权利或转租承租物。出租人违反前款规定，使第三人进行承租物的使用或收益时，出租人可以解除契约。”[30]我国台湾地区“民法”对于租赁权的让与，虽无明文规定，但多数学者认为应为禁止。[31]我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权虽为债权之一种，但因注重承租人的人格信用关系，除当事人订有特约外，以不得让与为原则。[32]
以法国、美国为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采自由主义立法模式。其主张除出租人与承租人之间存在不准让与的特别约定外, 承租人可自由转租, 无须征得出租人的同意。《法国民法典》第 1717 条就规定：“承租人有转租的权利，甚至有将其租约让与他人的权利，但如在租约中禁止此种权利时，不在此限。”[33]在美国，租赁权可以向第三方转移，前提是当事人在合同中没有做出禁止或限制性约定，而且必须具备以下条件：必须有权利和义务的存在；当事人之间必须有权利和义务随主权利转移的意思；当事人之间的权利和义务必须与租赁标的物有关。[34]
以瑞士为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采区别主义立法模式。该模式是指针对租赁合同让与的不同情形采取不同的立法态度, 如租赁物为动产时, 采限制主义立法模式；租赁物为不动产时，则采自由主义立法模式。《瑞士债务法》规定，使用租赁物的承租人，如不对出租人产生不利益，享有将租赁物全部或者一部转租或将租赁权全部让与给第三人的权利。对于用益租赁，承租人非经出租人同意，不得转租于他人，也不得将用益租赁权让与他人。[35]我国澳门特别行政区的立法则按照房屋的使用性质，区分居住用途和商业用途分别立法。如《澳门民法典》第 1034 条规定：“将所租赁之房屋全部或部分转租或借出，或将其合同地位让与，而此等行为属不法行为，出租人得以解除合同。”《澳门民法典》第 1047 条同时规定：“转让商业企业时，亦可移转承租人之地位，而无须出租人之许可。”[36]
目前，我国《合同法》第 224 条只对转租采取了限制主义模式，即必须先取得出租人的同意，否则承租人无权转租，但对住宅租赁和商业租赁的立法未作区分，对租赁权让与也未作规定，司法实务中对此多持否定的态度。
（二）完善我国房屋租赁权让与制度的法律思考
通过以上分析，笔者认为可以从以下三个方面完善我国的房屋租赁权让与制度。
首先，承租人对住宅租赁权的让与采取限制主义立法模式。租赁权的让与对于承租人而言，是租赁权的消灭；对第三人而言，是租赁权的产生；对出租人而言，不仅是合同的履行主体发生变化，而且涉及出租人对租赁物的支配权，况且住宅租赁立法注重的是对承租人居住权的保障，所以这种根本性的变化，要求必须征得出租人同意方可进行。因此在住宅租赁合同没有约定承租人有让与权的情况下，应当采取限制主义原则，即非经出租人同意，承租人不得让与租赁权。笔者拟作以下建议。其一，可以在合同法中规定基本处分的原则，即首先视住宅租赁合同有无约定，如有约定则从其约定；如无约定，则承租人无权为租赁权的让与。其二，只要出租人事后做出了同意租赁权让与的默示（不反对）或明示（同意）的意思表示，租赁权的让与即为有效，立法对此应予以明确。其三，虽然出租人约定承租人可以让与租赁权，但承租人在让与租赁权后，应通知出租人，否则对出租人不产生效力。
其次，界定共同居住人的范围及加入顺序。承租人租赁房屋不仅是为其自身使用，在大多数情况下是和多个具有一定亲属关系或其他社会关系的人一同租赁房屋共同居住。[37]虽然我国的相关司法解释将共同居住人的范围扩大到共同经营的个体工商户、个人合伙的共同经营人，但是对住宅租赁的共同居住人的范围仍没有明确，建议立法予以界定，同时确定共同居住人加入的顺序，并且不允许出租人在合同中约定排除承租人的该项权利。笔者有如下主张。其一，应将共同居住人的范围定义为：在租赁房屋与承租人共同生活的配偶；与承租人在所租赁房屋共同生活并有抚养关系的直系亲属；与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的直系亲属；与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的配偶的父母；其他有证据证明与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的共同居住人。其二，立法应确定共同居住人的加入顺序：配偶；直系血亲或姻亲。前者比后者优先；子女辈比父母辈优先；亲属关系近的比亲属关系远的优先。其三，规定共同居住人主张加入权的除斥期间，即共同居住人必须在承租人死亡后两个月内，向出租人以书面的方式表达加入原租赁合同的意思表示，否则，期间届满，共同居住人的权利消灭。
最后，对住宅租赁和商业用房租赁应分别立法。目前，我国房屋租赁立法采取一体立法的模式，忽视商业用房租赁的特殊性，在现有的法律框架下，商业用房租赁承租人权益难以得到充分的保护。笔者建议借鉴《澳门民法典》的立法经验，对商业用房租赁权的让与采取区别于住宅租赁权让与的立法模式，即对商业用房租赁权的让与采取自由主义立法模式，赋予商业用房承租人在合同期限内的自由让与权，从而促进我国市场经济的和谐、稳定发展。为了使出租人、承租人的利益不过于失衡，笔者建议，我国立法应明确商业用房租赁权的让与权可以由双方在合同中约定是否排除适用；如果没有约定排除的，则视为商业用房租赁的承租人在租赁期限内有权自由让与租赁权。然而，商业用房承租人让与租赁权后，对出租人负有通知义务，否则对出租人不产生效力。



注释:
[1]不同性质来源的房屋在租赁市场中发挥不同的作用，本文探讨的“房屋”是采用最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中的定义，不包括公有住房，廉租房、经济适用房等根据国家福利政策的规定，具有社会福利性和保障性的房屋，而是指满足多样化市场需求的非政策性房屋。
[2]参见邹瑜主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 1328 页。
[3]参见陶铸：《浅析用益债权的支配性及类物权保护》，《法制日报》2009 年 9 月 9 日第 12 版。
[5]苏号朋：《转租的法律结构分析——兼评合同法第 224 条之不足》，《浙江社会科学》2007 年第 2 期；邱聪智：《新订债法各论》，中国人民大学出版社 2006 年版，第 297 页。
[5][7][25]黄立：《民法债编各论（上）》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 287 页，第 291 页，第 289 页。