混合过错的法律后果
　　　　　 ——小议过失相抵规则

巴占防

[内容提要] 混合过错既是侵权法的概念，也是合同法的概念，大陆法系称之为与有过失，英美法系称之为共同过失，我国民法依原苏联民法理论将其称之为混合过错。侵权行为法上所说的混合过错是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。它是一种重要的侵权行为形态，其法律后果是过失相抵。过失相抵，是在损害赔偿之债中，由于混合过错的成立，而减轻加害人的赔偿责任的规则。它通常被称为损害赔偿之债的原则，与损益相抵并存，无论是在侵权法中，还是在合同法中，只要成立混合过错，便发生过失相抵的法律后果。实行过失相抵原则,应当通过过错的比较和原因力的比较,在此基础上,依比例确定双方当事人各自的责任比例,依此减轻加害人的责任，并且，法院可以不待当事人主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。

[关键词] 混合过错 过失相抵 共同原因 不当行为 比较过错 原因力
一、问题的提出
最高人民法院曾于1991年8月9日以(1991)民他字第1号复函，对混合过错作出过司法解释。 该批复性司法解释所针对的案例是赵正诉尹发惠侵权赔偿案。受害人赵正，系3岁男孩，加害人尹发惠，女，云南省某县职员，40岁。赵、尹两家居在同一宿舍区，相距不远。1989年11月26日下午，尹到开水房提开水回家准备给她的孩子洗澡，当提到赵家门口通道与公共通道汇合处，因提不动，遂将两只装满开水的水桶放下，另去找扁担。这时侯，赵正从外面玩耍回家，倒退着行至水桶旁，被水桶的耳子刮着毛线裤，跌人开水桶中，致使赵正左背部、臀部及双下肢烫伤，面积为28%，深度为Ⅱ一Ⅲ度。该批复性司法解释认为：“尹发惠的疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。” 最高人民法院的上述司法解释也说明了侵权行为混合过错双方当事人应按过失相抵的规则来进行责任分担．
二、混合过错与过失相抵
侵权行为法上所说的混合过错，是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。 也就是说，如果损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，受害人也有过错，在这种情况下发生的侵权行为，就是侵权行为法上的混合过错。我国《民法通则》第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。这一规定，是确认混合过错责任的法律依据。其特征表现为：1、双方当事人的主观过错混合。2、损害发生的原因事实相混合。在混合过错中，双方当事人的行为，是损害结果发生的共同原因，都对损害事实的发生具有原因力。3、受害人一方受有损害。
过失相抵，也称与有过失，是债法的概念，是在损害赔偿之债中，由于混合过错的成立，而减轻加害人的赔偿责任。正如史尚宽先生所说：所谓过失相抵，不过为形容之语，其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者互相抵销，是以有仅称为被害人之自己过失者。 侵权行为的混合过错，同样适用过失相抵原则。
混合过错是不仅加害人一方有过错，受害人一方也有过错。混合过错是双方当事人的过错的不当(或不法)行为导致一方当事人遭受损害，而不是双方受有损害，依照过失相抵原则减轻加害人责任的依据，是受害人过错程度的轻重以及行为原因力的大小，实际上是受害人因自己的过错所造成的那一部分损害，应由自己负责，而不应由加害人负责。在侵权法中，只要对损害结果的发生或扩大，加害人与受害人均有过错，即发生过失相抵的法律后果。
三、过失相抵的构成
过失相抵的构成，应从两个方面进行考虑。对于加害人的责任，应按照侵权损害赔偿责任构成要件的要求来确定，须具备行为的违法性，违法行为人要有过错，要有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间有因果关系这四要件，符合这四要件，构成一般侵权责任。对于受害人应负的责任，其构成须具备以下三个要件：
（一）受害人须有过错
受害人为自己的行为负责的前提，是自己有过错。如果受害人的行为虽然是损害发生或扩大的共同原因，但其主观上无过错，仍然不构成过失相抵。受害人的过错，存在三种学说：第一种学说强调受害人必须有责任能力。第二种学说认为，受害人的过失并非固有意义上的过失，只要受害人不注意而对损害的发生予以助力就足够了，因此，与有过失的辨识能力，并非对于违法行为负责的责任能力。只需具备避免危险发生的必要注意能力，如此责任能力并非必要。这就是“不注意-------事理辨识能力”说。 第三种学说为能力不要说。认为从加害人立场看，受害人如无责任能力或识别能力，即与有过失规则，实欠公平，故与有过失不以受害人具备责任能力或识别能力为必要，只要受害人在客观上与有过失，即可适用与有过失规则。这种学说又称参与度（原因力）减责论。 我国《民法通则》第131条规定混合过错中的受害人过错，我认为不仅包括一般的故意和过失的主观的心理状态，还包括对自己的过失。
(二)受害人的行为须为不当
构成过失相抵，受害人的行为不需违法，只要求不当即可。所谓不当行为，就是为自己利益或在伦理的观念上为不当，阻却违法的行为如正当防卫、紧急避险等行为，不构成过失相抵。 这种不当行为，既可以是积极的行为，也可以是消极的行为。消极的不作为构成过失相抵，分三种情况：一是重大损害未促使其注意，二是怠于避免损害，三是怠于减少损失。这三种情况都是受害人的消极行为，都是构成过失相抵的要件。前者如受害人患有心脏病与加害人摔跤游戏，未告知其注意而致其心脏病发；中者是未造成损害时受害人已发现可能造成损害并可以采取措施避免却未加避免；后者为损害已经发生但可采取措施减少损失而怠于采取措施减少损失。
（三）受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因
《民法通则》第131条仅规定受害人对损害的发生也有过错的，适用过失相抵，没有对损害扩大也有过错的应如何处理作出规定。
所谓共同原因，是指受害人的行为与加害人的行为共同作用，促成了一个损害结果的发生或扩大，或者是受害人的行为作用于已经发生的损害结果上，使其继续扩大。 至于那个在先，那个在后抑或同时存在，则在所不问。举例来说，尽管受害人与有过失，在其过失对损害的发生未予任何影响的场合，受害人仍得请求全额的损害赔偿。相反，如果受害人的过失是唯一的原因，由于赔偿义务人的行为和结果欠缺因果关系，故并不发生赔偿责任。损害发生的原因，不仅包括损害本身发生的原因，也应包括损害原因事实的成立或发生的促成因素。促成损害事实发生的行为，也构成损害事实发生的共同原因。
四、过失相抵的实行
过失相抵的实行，包括两个步骤，一是比较过错，二是比较原因力。
(一)比较过错
比较过错亦称比较过失，是指在混合过错中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。比较过失是美国侵权法自本世纪以来特别是第二次世界大战以来广泛采纳的一项制度，与大陆法的过失相抵制度相近似，并不是仅以保护加害人为目的，以期减轻其赔偿额，而在于衡平保护各方的利益，充分体现过错责任的固有作用。使用比较过错这一概念，侧重于认定侵权行为双方当事人责任基础即双方各自过错程度，通过比较过错而确定混合过错的责任承担。
比较过错，有三种不同的方法：
第一种，在双方当事人中，一方的过错在程度上要重于另一方的过错，则不论那一方是否有故意或重大过失，都可以使受害人获得完全的赔偿或使加害人被完全免责。若受害人的过错等于或大于加害人的过失，则受害人无权获得赔偿。简言之，受害人有49%的过失可以得到完全的赔偿，如果有50%的过失就无权获得赔偿。
第二种，在双方当事人中，如果加害人出于故意或者重大过失，则应负完全的赔偿责任，如果受害人具有故意或者重大过失，则可使加害人被免除或减轻责任。这种做法并不是将双方当事人的过错具体以百分比确定，而是将双方的过错具体确定为故意、重大过失、一般过失三个等级，加害人具有故意而受害人具有过失者，加害人承担全部责任；加害人具有重大过失而受害人有一般过失者，加害人承担全部责任；受害人具有故意，则加害人完全免责；受害人具有重大过失而加害人有一般过失，一般应免责，在过错推定责任时，则根据具体情况使加害人负责。
第三种，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例，从而确定出责任范围。对损害后果应负全部责任者，其过错比例为95----100%；对损害后果应负主要责任者，其过错比例为51----94%；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50%；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为5---49%；过错比例不足5%的，免除其赔偿责任，不认其为混合过错。
以上三种办法，第一种和第二种不符合现代过失相抵原则的主旨，不可采用。第三种办法是实务中所采用的方法。
在混合过错中，依据何种标准判定双方的过错程度，是认定过失相抵责任的关键。通常采用的标准是：
第一种，根据行为的危险性大小及危险回避能力的优劣来决定过失轻重。优者的行为的危险性更大，危险回避能力更强，因而过失更重；反之，过失较轻。
第二种，根据注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。根据这一标准，首先要确定双方当事人所负有的注意内容，如果一方当事人在损害发生时应负有特殊的注意义务，而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务，连一般人所应尽的注意义务都没有达到，其过失就比一般过失严重。如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务，就应按照“合理人”的标准衡量双方的行为，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远，则过失较重；相距较近，则过失较轻。
第三种，采用不同的标准衡量各方的行为决定过失的轻重。为使受害人能有更多的机会获得赔偿，对受害人应采取低标准或主观标准衡量其过失轻重；对加害人应采取高标准或客观标准衡量其过失轻重。
在我国司法实践中，采用第二种标准衡量双方当事人的过失轻重。这是因为，根据行为危险性大小及危险回避程度的优劣的标准，只适用于交通事故等狭小的范围；根据不同的标准衡量双方的过失也有失公平；只有根据注意义务的内容和标准来决定过失的轻重，才客观、公正，可以适用一切案件，因而成为通用的标准。
通常掌握的过失轻重标准是：
受害人 加害人 过错比例
故意或重大过失 轻微过失 10%以下
故意或重大过失 一般过失 10%--25%
故意 重大过失 25%以上不足50%
故意或重大过失 故意或重大过失 50%
重大过失 故意 50%--75%
一般过失 故意或重大过失 75%以上至90%
轻微过失 故意或重大过失 90%以上

50%的过错比例，一般为同等责任；5%至49%的过错比例，加害人应承担次要责任；51%至95%的过错比例，加害人应承担主要责任；5%以下的过错比例或95%以上的过错比例，通常可以考虑免除加害人赔偿责任或者承担全部的赔偿责任，因为在这种情况下，可以不作为混合过错实行过失相抵。
(二)原因力比较
在确定混合过错责任范围的时候，过错程度起决定的作用，但是，原因力对混合过错责任范围的影响不能不引起足够的重视，原因力比较也是确定混合过错责任范围的重要一环。
河南省人民政府


河南省地震安全性评价管理办法
省政府

(省政府一九九四年十一月七日发布 豫政〔1994〕71号)


第一条 为了减轻和防御地震对工程设施的破坏，合理利用建设投资，根据国家有关规定，结合我省实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称的地震安全性评价，是指重点建设地区的地震烈度复核；大、中城市和经济开发区的地震小区划；重大工程建设场地的地震危险性分析和地震动参数的确定以及抗震设防标准的确认工作。
第三条 地震部门负责本行政区域内地震安全性评价的管理和监督，为城乡建设提供抗震设防标准。
第四条 凡工程建设单位必须考虑地震安全性问题。一般工业与民用建筑可参照国家地震部门颁布的中国地震烈度区划图进行抗震设防，不需要进行专门的地震安全性评价。
地震设防要求高于地震基本烈度区划图或现行抗震设计规范规定的大中型工程、重要工程、特殊工程、生命线工程，必须进行专门的地震安全性评价工作。
第五条 需要做专门地震安全性评价工作的工程的具体项目和标准附后。
第六条 下列地区的工程建设场地必须进行专门的地震安全性评价：
(一)位于地震烈度分界线两侧各8公里区域；
(二)占地范围较大，跨越不同工程地质条件区域的大中城市和人口稠密、经济发达的工矿区以及新建开发区。
第七条 按本办法规定需要做地震安全性评价的工程建设项目，其地震安全性评价结论，根据工程的重要程度，应通过国家地震烈度评定委员会和省地震安全性评定委员会评审，评审通过后报省地震部门审批；未经相应级别评定委员会评审的地震安全性评价结论，地震部门不予审批。


第八条 工程建设项目必须明确抗震设防标准(地震动参数或地震基本烈度)及其依据。按本办法规定需要进行地震安全性评价的工程建设项目，其可行性研究报告必须包括专门的地震安全性评价内容，其抗震设防标准必须经省地震部门审批。
第九条 对从事地震安全性评价的单位实行资格审查制度。承担工程建设场地地震安全性评价的单位必须持有国家或省地震部门核发的评价许可证书，方可按照规定的范围开展地震安全性评价工作。
第十条 省外单位在本省范围内从事地震安全性评价工作，必须持有国家地震局核发的甲级资格证书，并经省地震部门或工程项目所在市(地)地震部门验证，方可承担地震安全性评价工作。
第十一条 承担地震安全性评价的单位，必须严格执行国家地震部门制订的工程场地地震安全性评价工程规范。
第十二条 计划、土地、建设、环保等部门，应配合做好地震安全性评价的管理工作。按本办法需要进行专门的地震安全性评价的工程建设项目，有关部门在审批项目时，对没有地震部门批准的抗震设防标准的，不得办理有关手续。
第十三条 省地震安全性评定委员会负责本省范围内国家重点建设项目地震安全性评价结果的初审，审定省管各类工程的地震安全性评价结论，协助省地震部门对申请地震安全性评价许可证的单位进行资格认证和考核。
第十四条 违反本办法，按下列规定进行处罚：
(一)工程建设单位未按规定做专门的地震安全性评价工作，由地震部门责令其采取补救措施，并可建议审计和监察部门追究单位主要领导人和直接责任人的行政责任；
(二)设计单位未按地震部门提供的抗震设防标准，擅自确定标准的，地震部门有权责令其纠正，情节严重的，可处以相当于地震安全性评价费用两倍的罚款；
(三)没有许可证或超越许可证权限以及不遵循地震安全性评价工作规范从事地震安全性评价工作的，其评价结论无效，并可处以5000至10000元的罚款。
第十五条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请复议或向人民法院起诉。
第十六条 地震部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其行政主管部门或同级监察机关给予行政处分。
第十七条 本办法执行中的具体问题由省地震部门负责解释。
第十八条 本办法自发布之日起施行。

附表：需要进行地震安全性评价工作的工程一览表

交通工程
1、公路与铁路干线的大桥、特大桥、中长以上隧道、公路铁路立交桥、互通式立交桥；
2、铁路干线的车站与铁路枢纽的通信、信号、行车、给水、电力等主要用房；
3、高速公路、ⅠⅠ类以上机场。
能源工程
1、大中型水库(蓄水量≥1亿立方米)大坝和位于大、中城市区内或上游的Ⅰ级挡水坝。
2、单机容量超过300MW(含300MW，下同)或规划容量超过800MW的火电厂和装机容量超过200M
W的水电厂；超过300KV的变电站、特别重要的220KV变电站和调度楼；省、地(市)级电力调度中心。
通讯工程
1、大功率(≥200千瓦)广播发射台，电视台(包括电视差转台、电视播控中心、电视发射塔等)；
2、大、中城市长途电话枢纽(容量≥1万门)的主机楼；长途通讯干线中继站、微波通讯站、国际无线电台、卫星地面通讯站的主机房。

生命线工程
1、供水、供气、供电、供热的主要干线，贮油、贮水、贮气工程；
2、市(地)及其以上粮食加工厂及粮食仓库，大型冷库；
3、市(地)及其以上医院的病房、药房、血库及重要医疗设备和手术室用房。
特殊工程核电站、核反应堆、核供热装置、重要军事工程以及易燃、易爆和剧毒物质生产车间和仓库等工程。
其他重要工程
1、各类大、中型工矿企业的主要生产用房，全厂性动力设施，通讯、调度、电算、试验中心、贵重仪器(仪表)间以及地震时容易产生严重次生灾害的工程；
2、高层(坚硬、中硬场地，高度≥80米；中软、软弱场地，高度≥60米)或面积超过5000平方米的贸易、金融、宾馆等建筑工程；
3、省、市、县政府及所属各类救灾应急(含公安、消防等)和指挥机构办公房；
4、人员集中的大型影剧院、体育馆(中心)、商场等公共建筑工程。





1994年11月7日