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再谈劳动争议司法解释(四)中的口头变更劳动合同/孙斌

时间:2024-06-23 11:11:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8022
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兰泉再谈劳动争议司法解释四(2)

再谈劳动争议司法解释(四)中的口头变更劳动合同

最高法院在劳动争议司法解释(四)中将口头变更劳动合同实际履行时间由征求意见稿的一年最终确认为一个月。这种超常规的做法出于什么目的,笔者认为主要是为了扼制劳动者在诉讼中提出支付拖欠劳动报酬的要求。由于主张支付拖欠劳动报酬时间不受仲裁时效的限制,相关地方法院出台的文件又规定用人单位提供相关证据的时间最长不超过二年,超过二年的由劳动者提供证据证实。但上述做法确与会计法相关规定相冲突,根据《会计档案管理办法》第九条规定用人单位支付劳动者工资的原始凭证其保管期限为15年。也就是说在劳动者主张权利前15年内用人单位都有义务提供相关证据证实是否拖欠特定劳动者劳动报酬的事实,且该规定与《工资支付暂行规定》第六条规定的用人单位支付劳动者工资凭证保存两年以上备查并不冲突。
由此可以进一步说明最高法院制定本条规定的目的在于最大限度地限制《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的适用。如果劳动者基本工资拖欠问题解决后,用人单位还存在拖欠劳动者年终奖、不按当地最低工资标准支付加班工资的问题,这也是最高法院无法用司法解释来限制的范围。
口头变更劳动合同如何体现合法性,这在实践中也是一个比较困难的问题。虽然做到变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗比较容易,但口头变更劳动合同也要体现双方协商的过程,而这一过程如何体现《劳动法》第十七条规定的平等自愿、协商一致原则确十分困难。如真正做到了这一点,双方采用书面的方式进行变更更快捷、有效。
如果口头变更劳动合同只以实际履行为条件的话,那么《劳动法》第十七条、《劳动合同法》第三条规定在口头变更劳动合同中不适用将对用人单位而言非常被动。根据《劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定,由于变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致原则属于强制性法律规定,用人单位未在协商一致的情况下变更劳动合同,即使劳动合同实际履行了一个月,劳动者同样可根据《劳动合同法》第二十六条第一款第三项、《劳动法》第十七条规定提出口头变更劳动合同未协商一致主张变更的条款无效(而不是以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效)。
在这种情况下用人单位要体现口头变更劳动合同遵循了平等自愿、协商一致原则需要用相关证据加以证实,在使用证人证言因证人的身份不符合证据生效条件的情况下,用人单位能够证明的办法只有两个:一是对整个口头变更劳动合同过程进行录音录像,二是依法书面变更劳动合同。两种办法相比用人单位使用第一种办法的成本较大,日常还要对录音录像妥善保管,避免损坏、丢失。
回头来看征求意见稿对口头变更劳动合同规定:“用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同,且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,劳动者自履行之日起满一年未提出异议的,该变更行为有效”。笔者认为征求意见稿的规定在实践中适用具有合理性,而劳动争议司法解释(四)规定在实践中做到合法化确十分困难,甚至会错误引导一种特殊的现象:不愿意依法支付劳动者工资的用人单位,都会将支付劳动者工资的时间改在下一个月的最后一天。用人单位认为只要在当月任何时间提出口头变更劳动合同要求,即使劳动者当场不提出异议或者当场提出异议,都会等到下一个月支付工资时确认工资是否减少,到时劳动者想依法以用人单位克扣工资为由解除与用人单位的劳动合同已没有通知的时间(银行支付工资到账的时间一般在下班以后)。
最终几场劳动争议打下来,用人单位在变更劳动合同时会更多采用书面的方式,而采用以实际履行为条件的口头变更劳动合同是用人单位慎重使用的方式。

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作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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兰泉员工关系室:http://community.chinahrd.net/home.php?mod=space&uid=784991&do=index

海关总署监管一司关于武汉货柜有限公司租赁设备不能享受免税待遇的批复

海关总署监管一司


海关总署监管一司关于武汉货柜有限公司租赁设备不能享受免税待遇的批复
海关总署监管一司



武汉海关:
你关武关征统(89)第017号文收悉。关于武汉对外贸易租赁公司购买有关设备进口,再租凭给中外合资的武汉货柜有限公司,能否享受外商投资企业进口货物有关优惠问题,按规定外商投资企业在投资总额内以租赁方式进口的货物可享受税收优惠待遇。由于该批设备是武汉对外
贸易租赁公司购买进口,且设备所有权仍属于该租赁公司,因此,该批设备进口时应按一般进口货物办理报关和纳税手续。如果武汉货柜有限公司能出具已实际收入外资数额验资证明的,其当年转租赁进口的有关设备可在实际投入总额内予以退税。



1989年4月24日

兰州市旅游管理办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府令【2009】第3号


《兰州市旅游管理办法》已经2009年4月8日市政府第7次常务会议讨论通过,现予公布,自2009年9月1日起施行。



市长 张津梁

二○○九年七月七日



兰州市旅游管理办法


第一章 总则


第一条 为了合理开发、利用和保护旅游资源,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业的持续稳定发展,根据《甘肃省旅游条例》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内进行旅游资源开发建设,从事旅游经营,参与旅游活动,实施旅游管理,适用本办法。
法律、法规有规定的,从其规定。
第三条 市人民政府旅游主管部门负责全市旅游业的监督、管理、指导和服务工作。
县(区)旅游主管部门负责本行政区域内旅游业的监督、管理和服务工作。
市、县(区)相关行政管理部门按照各自的职责,做好有关旅游业发展和旅游资源保护、开发、利用工作。
第四条 市、县(区)旅游业发展应当纳入国民经济和社会发展计划,加强旅游基础设施、配套服务设施和旅游风景区(点)建设,加大重点项目投入,不断改善旅游环境,促进旅游业发展。
市、县(区)人民政府加强对旅游工作的领导,建立旅游工作联席会议制度,统一研究制定旅游发展的方针、政策和规划及重点旅游建设项目,协调解决旅游工作的重大问题。
对本行政区域旅游业发展作出突出贡献和显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。
第五条 市、县(区)人民政府设立旅游发展专项资金,列入年度财政预算。旅游发展专项资金按国家有关规定执行。
市人民政府鼓励国(省)内外企业、其他组织和个人,按照“谁投资、谁受益”的原则,投资旅游事业,加快本市旅游业的发展。
旅游工作主管部门应当会同有关部门,为投资者做好相关服务。
第六条 旅游行业协会应当加强行业自律,依照章程规定对会员的经营活动及相关行为进行协调、指导,维护旅游经营者和消费者的合法权益,协助有关部门做好本市旅游经营活动的监督、管理工作。


第二章 规划与建设

第七条 旅游业发展应当编制规划。
旅游业发展规划由市旅游主管部门会同有关部门按照专项规划有关规定编制,报市人民政府批准后实施。
第八条 旅游景区(点)应当根据全市旅游业发展规划,制定本景区(点)建设规划,报市旅游主管部门备案。
第九条 新建、改建、扩建旅游项目和旅游设施配套建设项目的立项和审批,按照国家有关规定执行。
第十条 市、县(区)人民政府及有关部门根据本市旅游业发展规划,加强旅游景区(点)的道路交通、基础设施、文化活动场所等建设。
城市建成区内的旅游景区(点)和旅游定点名特餐厅、文化活动场所、购物商场等,应当设置专用旅游车辆停车站(点);不具备设置停车站(点)的,在不影响正常通行的情况下,应当允许专用旅游车辆就近临时停放。
第十一条 兰州黄河风景区应当按照规划建设设立旅游码头;尚未设立旅游码头的,现有码头应当确保旅游船只停泊,并为其提供旅游便利条件。
第十二条 市、县(区)旅游主管部门应当会同有关部门,优化整合本行政区域内的旅游资源,开发建设具有文化底蕴、地方特色和民族特色的文化旅游项目,丰富旅游活动。


第三章 旅游经营者与从业人员

第十三条 从事旅游经营的单位和个人(以下简称旅游经营者),应当依法注册并取得旅游经营资格证后,方可进行经营活动。
从事漂流、攀岩、蹦极等特殊项目旅游经营活动的,应当在申办旅游经营资格证前,依法向有关部门申请办理专项审批手续。
第十四条 省内旅行社在本市行政区域内设立分支机构,应当经市旅游主管部门审核同意。
外省旅行社在本市行政区域内设立分支机构,应当经市旅游主管部门审核后,报省旅游主管部门批准。
旅游经营性分支机构的设立,按照本办法第十三条的规定办理。
第十五条 旅行社应当按照国家有关规定,向所在地旅游主管部门缴纳旅行社质量保证金。
确因旅行社过错而使旅游者合法权益受到侵害,需要旅行社给予补偿或赔偿而旅行社在规定的期限内不予补偿或赔偿的,旅游主管部门可以从其旅行社质量保证金中先行垫付。
旅行社质量保证金的收缴、管理、使用和退还,由旅游主管部门负责,按照国家有关规定执行,并按年度定期公布。
第十六条 旅游经营者变更名称、法定代表人、经营场所、经营项目等事项,或者停业、转业、歇业、终止的,应当依法办理变更、登记、注销手续,并在十五日内报旅游主管部门备案。
第十七条 旅游经营者应当建立旅游责任制度,设立管理机构,配备专门人员,制定旅游安全应急预案,报所在地旅游主管部门和有关部门备案。
第十八条 旅游经营者所做的宣传,应当符合国家有关规定。
第十九条 旅游经营者应当与旅游者签订书面旅游合同。
旅游合同应当明确旅游经营者和旅游者双方的权利、义务,明确接待和委托接待、损害的补偿和赔偿、纠纷的处理方式等内容。
旅游经营者除遇不可抗力因素外,应当按照旅游合同约定的内容提供服务,不得有下列行为:
(一)改变行程安排;
(二)减少服务项目;
(三)降低服务标准;
(四)加收服务费用;
(五)违反旅游合同约定和法律、法规规定的其他行为。
第二十条 旅游经营者应当遵守民族、宗教的相关规定,尊重少数民族的风俗习惯和公民的宗教信仰。
第二十一条 旅游经营者从事索道、缆车、游船、汽艇、漂流、攀岩、蹦极等特种项目服务前,其设施、设备必须经法定的检验机构检验合格后,方可营运。
旅游经营者应当加强对特种营运设备、设施的日常维护和保养,保证安全运转,及时消除安全事故隐患。
有关部门对前款所列特种营运设备、设施应当定期监督检查。
第二十二条 旅游经营者应当保障旅游者人身、财产安全。对可能影响旅游者人身、财产安全的场所和旅游项目应当向旅游者事先告知,并设立显著的警示标志,划定警戒范围和采取必要的防护措施。
发生旅游安全事故时,旅游经营者应当及时采取有效救援措施,并向有关部门和当地人民政府报告。
第二十三条 旅游经营者应当严格执行国家卫生管理规定,健全卫生管理制度,配备符合标准和质量要求的卫生设施、设备。
第二十四条 旅游景区(点)应当根据旅游安排、环境保护、文物保护以及服务质量的要求,确定旅游接待承载能力,实行游客流量控制。
第二十五条 旅游经营者应当按照有关规定,按时、准确、完整、真实地上报旅游统计报表和其他旅游信息,接受旅游主管部门和其他有关行政管理部门的监督。
第二十六条 旅游从业人员应当根据国家有关规定取得职业资格和岗位资格,严禁无证上岗。
第二十七条 旅游经营者及从业人员不得有下列行为:
(一)擅自使用其他旅游经营者的名称经营旅游业务;
(二)制作虚假旅游信息,向旅游者隐瞒真实情况或者提供质价不符的服务;
(三)炒卖客房和旅游运输票证,强行滞留旅游团队,在旅途中甩团、甩客;
(四)擅自增加或者减少旅游项目,擅自变更接待计划;
(五)旅游从业人员私自组织接待旅游团队;
(六)以零团费、负团费等低于成本的价格销售旅游产品;
(七)超出核定的经营范围开展旅游业务;
(八)不按照国家有关规定收费,强行向旅游者收取费用;
(九)欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费;
(十)向旅游者兜售物品,以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费;
(十一)损害旅游者合法权益的其他行为。
第二十八条 旅游经营者及旅游从业人员的合法权益受法律保护,严禁任何单位和个人侵犯其合法权益。
旅游经营者及旅游从业人员有权向有关部门申诉、举报侵犯其合法权益的行为,有关部门应当及时调查处理并予答复。


第四章 旅游者的权利与义务

第二十九条 旅游者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
旅游者享有下列权利:
(一)知悉旅游经营者所提供的旅游路线、行程和旅游服务项目及其标准、费用等真实情况,要求旅游经营者对旅游格式合同的有关条款作出必要解释;
(二)自主选择旅游经营者及其服务项目和方式;
(三)要求旅游经营者按照约定或者惯例提供质价相符的旅游服务;
(四)拒绝强制交易及有意诱导、误导购物行为和旅游合同约定以外的收费服务;
(五)人格尊严、宗教信仰和民族风俗得到尊重;
(六)人身、财产安全获得保障;
(七)法律、法规规定和旅游合同约定的其他权利。
第三十条 旅游者应当履行下列义务:
(一)遵守国家有关规定和社会公德;
(二)尊重旅游地宗教信仰和民族风俗习惯;
(三)遵守有关规定,爱护文物古迹和旅游设施;
(四)履行旅游合同约定的义务。
第三十一条 旅游者合法权益受到侵害或与旅游经营者发生争议时,按下列方式处理:
(一)双方协商;
(二)向有关部门投诉;
(三)按仲裁协议,申请仲裁;
(四)向人民法院提起诉讼。


第五章 监督与管理

第三十二条 市、县(区)人民政府可以根据旅游业发展和管理工作的需要,建立下列工作机制:
(一)组织有关部门,有针对性地开展旅游联合执法,依法监管旅游市场,维护旅游秩序;
(二)组织有关部门和单位,建立健全旅游应急体系和相关工作机制,并组织实施。
旅游主管部门和有关部门,在各自的职责权限范围内,对旅游市场进行监督管理。
第三十三条 旅游主管部门应当会同有关部门,制定旅游业有关标准,并组织实施。
第三十四条 旅游主管部门应当会同有关部门,建立并实施旅游统计报表制度、旅游警示信息发布制度和旅游假日预报制度。
第三十五条 旅游主管部门依法组织其他有关部门和相关专业机构,依据有关行业标准和规范,对旅游经营服务单位评定质量等级。
对旅游经营服务单位评定质量等级,实行自愿原则,任何单位和个人不得强行进行评定。
经评定质量等级的旅游经营服务单位,由市旅游主管部门统一向社会公布。
经评定质量等级的旅游经营服务单位,必须按照质量等级进行管理、服务;未评定质量等级的,不得使用质量等级标志。
旅游经营服务单位质量等级实行定期复核制度。经复核未达到质量等级标准规范的,责令限期达到;逾期仍然达不到的,撤销质量等级并收回质量等级标志。
第三十六条 市旅游主管部门应当会同有关部门,制定本市《旅游车辆客运服务规范》。
旅游客运车辆应当按照旅游车辆客运服务规范标明旅游标志,实行挂牌运营。
第三十七条 旅游景区(点)的主管单位应当根据相关规定,对游览范围作出明确界定;对不能拍照、摄影和进行影视活动的景点,应当在显著位置设置标志。
第三十八条 旅游主管部门和有关部门应当建立健全旅游投诉制度,设立旅游质量监督机构,公布投诉受理机构和投诉电话,及时受理旅游者和旅游经营者的投诉。


第六章 法律责任

第三十九条 违反本办法规定的,由旅游主管部门依照《甘肃省旅游条例》的规定予以处罚。
第四十条 违反法律、法规和规章规定的其他行为,由有关行政管理部门依法予以处罚。
第四十一条 旅游主管部门和有关部门及其工作人员,在旅游监督管理工作中有下列行为之一的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不依法履行监督管理职责的;
(二) 玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,侵犯旅游经营者、旅游从业人员和旅游者合法权益的;
(三)违反旅游监督管理规定的其他行为。
第四十二条 行政管理相对人对旅游主管部门和有关部门作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


第七章 附 则

第四十三条 本办法自2009年9月1日起施行。