2011年5月1日开始施行的刑法修正案八增设了食品监管渎职罪。这一立法体现了我国大力整治食品犯罪、确保食品安全的鲜明立场和坚定决心。在刑事领域，除了要严厉打击食品生产、加工领域的犯罪行为之外，还要加大力度严厉打击食品监管中的滥用职权、玩忽职守行为，以实现对食品犯罪的全方位防控。
刑法谦抑作为现代刑法的基本理念，是指刑法在理念、原则、制度、规范等层面，在调控权的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。【1】 其基本要求在于强调刑法应当具有补充性、不完整性和宽容性。“刑法所具有的保护法益的最后手段的特殊性被称为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特殊性被称为刑法的不完整性；即使现实生活已经发生了犯罪，但从维持社秩序的角度来看，缺乏处罚的必要性，因而不进行处罚的特性被称为宽容性。”【2】 在现代刑法发展的过程中，刑法谦抑已经成为贯穿于刑事立法、司法及刑法运行全过程的基本理念，对刑法实践发挥着导向、制约、整合、评价和进化等多种功能。
食品监管渎职罪的设立对于我国食品安全法律保障体系完善的意义可谓不言自明，但以刑法谦抑为视角对食品监管渎职罪进行审视，对于这一立法应如何理解和评价，对其司法适用标准应如何界定和把握呢？这是实践中必须面对和解决的重要问题，也是本文要探讨的重点。
一、 食品监管渎职罪立法的谦抑性审视
现行刑法第四百零八条之一规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”这一规定明确地将食品监管领域的严重渎职行为纳入到犯罪圈中来，并且规定了比一般渎职犯罪【3】 更重的法定刑。这样的立法是否符合刑法谦抑的要求呢？我们有必要结合刑事立法谦抑的要求和标准来进行分析。就刑事立法谦抑而言，主要包括两个方面，即犯罪圈划定的谦抑和刑罚权配置的谦抑。据此，对食品监管渎职罪立法的谦抑性审视就从这两个方面展开。
（一） 犯罪圈划定的谦抑性审视
刑法谦抑对犯罪圈划定的基本要求是，刑法所确定的犯罪圈应该是内敛而刚硬的。其中“内敛”要求犯罪圈应当是“必要且最小的”。这就要求在犯罪圈划定过程中，立法者首先应当以自由与秩序均衡（自由优先）、公正与效率均衡（公正为本）这种多元均衡的价值观为指导，运用社会危害性标准对不正当行为进行甄别，把那些具有严重社会危害性的行为挑选出来，作为犯罪圈划定的基本素材。其次，再综合考虑立法的经济性、有效性和人道性等因素进一步限制犯罪圈，最终确定犯罪圈的界限。“刚硬”要求犯罪圈应当是范围明确，不允许国家权力的任意妄为和恣意践踏的。其基本要求是坚持罪刑法定原则，做到“刚而不僵”，要随着社会情势的发展而进行适当的调整，实现出罪有据、入罪有度。
我国食品监管渎职罪的立法，把食品监管领域的严重渎职行为作为一种特别渎职犯罪加以独立规定，这是原有的一般渎职罪和特别渎职罪 【4】并存的立法模式的延续和发展。从我国的食品犯罪情况来看，可谓形势严峻、事故频发。1998年“山西假酒中毒案”到2005年“广州假酒案”，从2004年安徽阜阳“劣质奶粉事件”到2008年“三鹿奶粉事件”、还有“山东龙口毒粉丝事件”、“北京福寿螺致病事件”、“金华火腿肠事件”、上海的“毒馒头”事件、“毒豆芽”事件以及大量存在的用苏丹红、吊白块、甲醛等有毒有害原料生产、加工食品等做法，再加上食用农产品农药残留超标等诸多问题，使得在我国人们所经历的“从农场到餐桌”的整个过程充满风险、可谓步步惊心。种种事实表明，食品安全形势如此严峻既有不法行为人利欲熏心、道德沦丧、目无法纪等个体原因，也有法律法规不健全等制度因素，然而其中最为值得重视的就是国家机关监管监督不力的问题。正是由于监管不力，我们才不得不一次次地面对“病从口入”难预防、命丧“美食”难预料的悲剧。食品安全监管环节存在的问题，实际上等于是明知洪水即将来临还不筑堤坝甚至是自毁堤坝，这样的“人祸”其危害性已经明显达到了严重的程度，因此，对食品监管渎职行为动用刑法进行调控具有必要性。同时，与税收、林业管理、土地管理等领域相比，食品监管直接关系着民众的生命、健康的安全，其重要性更为明显，因此，在上述其他领域都设立了特别渎职犯罪的情况下，设立食品监管渎职罪无疑也是顺利成章的。
食品监管渎职罪的设立是否符合“最小”犯罪圈的要求呢？我们将从三个方面进行逐一分析：首先，从有效性的角度来看，食品监管渎职罪的立法是在食品安全法规定的行政处分和刑法规定的一般渎职罪基础上设立的。对于严重危害社会的食品监管渎职行为，记大过、降级、撤职或者开除的行政处分难以起到应有的威慑作用，一般渎职罪中规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的客观构成要素与食品监管渎职行为造成的后果难以完全契合，因而，造成以往实践中以滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任的案件极少。据此，增设食品监管渎职罪是发挥刑法对食品犯罪防控的最后法作用、有效遏制食品犯罪的必然选择。其次，从经济性角度来看，尽管刑法谦抑强调要充分考虑刑法成本投入与收益之间的关系，把刑法成本尽量多地投入到刑法效益高的行为的调控中去，在社会可容忍的范围内对于刑法成本投入高而效益低的行为可以考虑少投入甚至不投入。但就食品监管渎职行为而言，如前所述监管不力是导致食品犯罪猖獗的重要原因，如不进行有效控制其结果必然会造成民众生命、健康受侵犯、国民经济健康发展受阻碍、公平竞争受破坏、诚信建设受冲击等更为严重的损失。而增设食品监管渎职罪，只是把原有的可能通过一般渎职罪去惩处的犯罪按照特殊渎职犯罪去调控，其犯罪圈扩张范围是有限的、较小的，也就是说刑法成本的投入并不会过分增加，但调控效果却会明显增强。从整体上看，这一立法符合刑法谦抑所追求的低投入、高收益的经济性要求。最后，从人道性角度来看，对于关系到民众生命、健康等重大利益的食品犯罪的防控来说，动用刑法惩处严重的食品监管渎职行为并不违背人的本性，不存在苛责于人的问题。通过以上三个方面的考量，我们认为食品监管渎职罪的设立符合刑法谦抑所要求的“最小”犯罪圈的要求。
从“刚硬”的犯罪圈的角度来看，食品监管渎职罪的立法为犯罪行为划定了较为明确的界限，而且本罪所调整的犯罪行为仅限于“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”食品监管渎职行为，做到了“入罪有度”。但不容忽视的是，罪状描述中使用的“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”、“ 重大食品安全事故”、“ 其他严重后果”等用语，在没有明确解释的情况下，还存在边界柔软的问题，容易导致实践中认定标准不一、犯罪圈界因人、因地而异的现象，这需要通过立法或司法解释加以解决。
（二） 刑罚配置的谦抑性审视
刑罚谦抑是指应当对刑法的调控方法即刑罚的运用及强度加以严格限制，仅在必要且最小的范围内尽可能宽和、人道地适用刑罚。
从食品监管渎职罪的立法来看，法定刑有两个幅度：基本刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”，加重刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑”。结合渎职罪一章刑罚配置的总体情况来看，这样的刑罚幅度与徇私舞弊型的一般渎职罪、民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪是一致的。与徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，放纵走私罪相比，基本刑幅度一致，但法定最高刑低于前述各罪。 除前面提及的犯罪以外的渎职犯罪的法定刑均低于食品监管渎职罪。经过比较，我们发现从罪刑均衡的角度来看，食品监管渎职罪的刑罚幅度设置反映出我国刑罚配置中固有的“重物轻人”的价值偏差问题，即对人的生命、健康、自由、个人利益的轻视，以及对物质利益，有形财富的珍爱和崇尚。 【5】 与徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，放纵走私罪等会导致国家经济秩序受到破坏、遭受经济损失的犯罪相比，与导致民众生命、健康受侵犯的结果相关的食品监管渎职罪其侵害的利益更加重大，危害性更强，但刑罚却偏低，明显违背了罪刑均衡的要求，同时也使刑罚谦抑所要求的刑罚正当性有所减损。本人认为，在现有的刑罚配置格局中，食品监管渎职罪的法定最高刑还有进一步提升为“五年以上有期徒刑”的必要和可能。此外，对徇私舞弊仅作为从重处罚情节与一般渎职罪中对其作为情节加重犯配置更重法定刑的做法不一致，对滥用职权行为和玩忽职守行为两种主观恶性有别的行为配置同样刑罚的做法，与刑罚正当性、经济性、人道性之要求不完全契合，有待改进。
从刑种设置来看，本罪的刑种仅限于主刑中的有期徒刑和拘役两种自由刑，没有配置财产刑。这样的选择是与刑法渎职罪这一章的整体刑罚配置相适应的，但从刑法谦抑的角度来看，为了实现刑罚的经济性、宽容性和人道性，应当尽可能多用成本低的刑罚，少用成本高的刑罚，尽可能多用轻缓刑罚，少用监禁刑等严厉刑罚。据此，可以考虑增设罚金刑，以充分发挥其对贪利性犯罪罚当其罪、避免狱内交叉感染、避免犯罪人对社会生活的不适应性、具有可分割性、匿名性、可附加性、经济性、误判易纠性等优势。而且从实践情况来看，很多渎职犯罪的发生都与徇私利密切相关。因此，从有效预防犯罪的角度看，在将来的刑法修订中，对渎职罪增设罚金刑会更有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。
　　二、 食品监管渎职罪司法的谦抑性解读
　　在实践中要实现刑法谦抑仅有立法谦抑是远远不够的，在司法实践中遵循并践行刑法谦抑理念也是至关重要、不可或缺的。司法谦抑是指司法机关在刑事司法过程中应当秉持刑法谦卑退让的基本立场来进行定罪和量刑等活动，要求司法人员在刑法的适用、事实的认定等方面均应以刑法的谦卑退让为基本立场，遵循刑法补充性、不完整性和宽容性的基本要求。就食品监管渎职罪的司法而言，以刑法谦抑理念为指导，对本罪的犯罪构成进行合理的阐释与解读是在司法实践中实现司法谦抑的关键。
　　（一） 犯罪客体
　　食品监管渎职罪属于渎职犯罪，因此其犯罪客体必然包括国家机关的正常管理活动。但与此同时，行为人的滥用职权、玩忽职守行为也必然是违反食品安全管理法规的行为，不可避免地会破坏国家的食品管理制度。因此，本人认为本罪的客体应该是国家食品安全管理机关的正常活动和国家的食品管理制度。
　　（二）犯罪客观方面
　　本罪在客观方面表现为在食品监管过程中，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。具体说来包括以下几个要素：
　　第一，渎职行为必须发生在履行食品监管职责的过程中。大体包括食品安全风险监测和评估、食品安全信息的通报与公布、食品安全标准的制定、食品生产经营、食品检验及食品进出口的监管、食品安全事故的处置、食品问题咨询、投诉、举报的受理与处置等方面。
　　第二，行为人必须实施了滥用职权或者玩忽职守行为。本罪的危害行为包括两种类型：其一，滥用食品监管职权行为，即行为人超越食品安全监管职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，非法决定、处理其食品安全监管职权范围内的事项或者不履行应履行的食品安全监管职责的行为。其二，玩忽食品监管职守行为，即行为人严重不负责任，不履行或者不认真履行食品监管职责的行为。在认定中，要注意行为人的滥用职权、玩忽职守行为必须是违反了食品安全法律法规的行为。
　　第三，行为人的行为必须导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。也就是说并非所有的食品监管渎职行为都要追究刑事责任，而只是其中造成严重后果的那部分行为才会构成本罪。因此，在司法认定中一定要科学确定、严格把握“重大食品安全事故”、“其他严重后果”这一客观标准，准确区分罪与非罪的界限。
　　第四，渎职行为与重大食品安全事故的发生和其他严重后果的出现有因果关系。当然这种因果关系与一般犯罪的直接因果关系有明显的区别。“食品监管渎职罪的因果关系具有其本身的特点，即偶然性和间接性……。也就是说，行为人所实施的渎职行为并不必然地导致本罪得以成立的客观危害后果的发生，客观危害后果之所以发生经常是中间介入了他人的行为或者由于某些事件的发生，是其他人的行为或者客观事件直接造成本罪客观危害后果的发生。即，客观危害后果的发生并不是行为人的渎职行为所直接造成，而是由与行为人的渎职行为有关的他人行为或者客观事件的发生所直接造成。”【6】 尽管这一因果关系是间接的，但应当是现实存在的，客观损害结果的发生是由于行为人因为滥用职权、玩忽职守没能发现食品安全风险并采取有效防控措施或者已经发现风险而无动于衷，又或者因为滥用职权、玩忽职守没能及时发现食品犯罪行为或者已经发现而不进行及时有效的处置造成的，总之可归结为监管失位或监管失效。因此，在司法认定中，决不能不管是否存在因果关系仅仅依据客观危害结果就武断地认定成立犯罪，陷入客观归罪的泥潭，这与司法谦抑的要求是背道而驰的。
　　（三）犯罪主体
　　本罪的犯罪主体为特殊主体，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”。为了准确界定本罪的犯罪主体，必须把握“负有食品安全管理职责”和“国家机关工作人员”两个要点。
　　就“负有食品安全管理职责”而言，我国在食品安全监管方面实行的是政府统一负责、领导、组织、协调下的多部门分工负责的监管体制。因此，负有食品安全监督管理职责的国家机关众多，除各级人民政府以外，关于负有食品安全监督管理职责的部门，目前理论界大体有以下三种说法：其一，“7个部门说”，其基本依据是卫生部、工业和信息化部、农业部、商务部、工商总局、质检总局、食品药品监督管理局七个部门就《食品安全法》实施的有关事宜通知。【7】 其二，“13个部门说”，其基本依据是国务院食品安全委员会的组成情况，正式公布的有13个部门，包括国家发改委、科技部、工业和信息化部、公安部、财政部、环保部、农业部、商务部、卫生部、国家工商总局、国家质检总局、国家粮食局、国家食品药品监管局。【8】 其三，“5个部门说”，其依据是《食品安全法》的规定。“我国《食品安全法》将食品安全的监管工作赋予了卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的工作人员。故对于本罪主体需要结合渎职罪的一般规定和《食品安全法》的相关规定予以认定。”【9】 本人认为，“5个部门说”是比较准确的，因为食品安全监管工作涉及的部门虽然很广泛，但就食品安全事故及其他严重后果的防控而言，只有那些具有直接行政管理权限的国家机关才是核心和关键。因此，在划定食品监管渎职罪的犯罪主体范围时，应当坚持刑法谦抑所要求的谦卑、退让的品行，作出既合法、合理、有效又打击面较小的界定。据此，负有食品安全监管职责的国家机关指各级人民政府及其下属的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理机关。此外，在界定犯罪主体时，不应有行政级别“县级以上”的限制。《食品安全法》中之所以规定“县级以上”是从统一负责、领导、组织、协调具体区域食品安全监管工作的角度进行的规定，而不应成为食品安全监管工作人员所属机关级别的限制。否则，只有县级以上的食品安全监管机关的工作人员才能构成本罪，而那些在最基层负责食品安全监管工作的人员反而不构成犯罪，岂不是荒谬至极。
　　就“国家机关工作人员”而言，除了包括在国家机关中的公职人员以外，根据全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，还包括“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关刑事职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。除此而外，还应该注意的是，本罪的主体并非负有食品安全监管职责的前述国家机关中的所有国家机关工作人员，而是仅指在这些机关中直接负有食品安全监管职责的工作人员。在界定本罪主体时，必须准确把握这两个要点，避免主体范围的任意扩张。
　　（四）犯罪主观方面
　　食品监管渎职罪的主观方面有故意也有过失，其中滥用职权型食品监管渎职罪是故意、玩忽职守型的食品监管渎职罪是过失。对于玩忽职守行为主观方面出于过失不存在争议，故在此不再赘述。对于滥用职权行为的主观罪过形式，学界主要有三种不同的观点：其一，认为只能由故意构成，既可以是直接故意，也可以是间接故意；其二，间接故意和过失均可构成；其三，认为只能由过失构成。本人同意第一种观点，滥用职权型的食品监管渎职罪只能由故意构成，且直接故意、间接故意均可，实践中以间接故意居多。正如张明楷教授对滥用职权罪主观方面所作的解释，滥用职权行为是出于故意，“行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果，虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。至于行为人是为了自己的利益滥用职权，还是为了他人利益滥用职权，则不影响本罪的成立。……本书认为，如果说滥用职权只能出于间接故意，那就意味着对出于直接故意的滥用职权行为以其他犯罪论处，这有悖直接故意与间接故意的统一性；基于同样的理由，本书不赞成本罪的主观内容既可以是过失，也可以是间接故意的观点；如果说滥用职权只能出于过失，那么，就意味着没有故意的滥用职权罪，这并不符合事实，也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的故意犯罪的精神。也应当承认，要求滥用职权的行为人主观上对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任的态度，同样不合适。所以，一方面承认本罪是故意犯罪，另一方面将上述结果视为客观的超过要素，不要求行为人认识(但应有认识的可能性)、希望与放任，则可以避免理论与实践上的困惑。”【10】
　　三、 食品监管渎职罪的完善构想
　　通过前文对食品监管渎职罪立法和司法方面的谦抑性分析，我们发现食品监管渎职罪还有诸多需要完善之处，大体可从立法、司法两方面着手。
　　（一） 食品监管渎职罪的立法完善
首先，针对立法中对滥用职权、玩忽职守两种主观恶性有别的犯罪行为刑罚配置无异的问题，建议调整为区别对待、轻重有别。现行立法的这一规定虽然与一般渎职罪立法模式保持了一致，但对于主观罪过形式不同的犯罪配置相同的刑罚明显违背了刑罚公正、罪刑均衡的要求。建议把刑法第408条之一第一款修改为：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”同时，增设第二款规定，“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
其次，针对现行立法把徇私舞弊作为从重处罚情节对待，与一般渎职罪立法不一致的做法，建议在第408条之一第3款的规定，“徇私舞弊犯第一款规定职罪的，处五年以上有期徒刑”。
最后，应当增设罚金刑，具体方式应为“可以并处罚金”。这样的立法，可以为实践中针对谋取私利型的食品监管渎职罪适用剥夺财产这一更具有效性的刑罚措施提供空间。
　　（二） 食品监管渎职罪的司法完善
在司法完善方面，当务之急是要对食品监管渎职罪认定中的问题作出准确、具体的司法解释。首先，在司法罪名的确定上，应当根据前文所述的立法修改重新确定罪名，建议定名为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”，这样不仅可以与一般渎职罪的命名相对应，而且也能进一步凸显出二者之间在犯罪构成和刑罚配置方面的差异。其次，应当对“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”的范围如何界定、“重大食品安全事故”、“其他严重后果”、“特别严重后果”的标准如何确定等司法认定中的重要问题作出明确的解释。只有这样才能避免实践中各地定罪量刑具体标准不一、出入人罪、同罪不同罚等问题，切实保障司法公正、刑罚正当、有效等目标的实现。
综上所述，以刑法谦抑理念为视角对食品监管渎职罪进行的分析，可以帮助我们发现现行立法、司法实践中存在的问题与不足，并以此为着眼点探寻又针对性地解决方案。这样的研究路径是包括刑法谦抑在内的刑法理念从理想走向现实、从理念具体落实为制度、规范的过程。刑法理念的功能在其中得到了充分的发挥，同时刑事立法、司法实践在刑法理念的指导下也必将更具理性的光辉并日臻完善。

注释
【1】吴富丽：刑事法治与刑法谦抑，人民检察，2008年第17期，第42页。
【2】李 波：无被害人犯罪探究——以刑法谦抑性的视野，豆丁网，http://www.docin.com/p-50030114.html，2012年7月15日。
【3】一般渎职罪是指刑法第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪。
【4】文中的特别渎职罪是指我国刑法渎职罪一章中除滥用职权罪、玩忽职守罪以外的其他犯罪。
【5】参见白建军著：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第392-393页。
【6】贾宇：食品监管渎职罪的认定及适用，河南财经政法大学学报2012年第2期，第142页。
【7】七部门要求∶加强食品安全各环节监管做好衔接［EB/OL］．中国新闻网，2009年6月5日。转引自孟庆华：“食品监管渎职罪”若干构成要件的理解与适用，山东警察学院学报2012年第1期，第38页。
【8】富子梅．13部门涉及食品安全管理各个环节谁在管［EB/OL］．国际在线网，2011年5月5日。转引自孟庆华：“食品监管渎职罪”若干构成要件的理解与适用，山东警察学院学报2012年第1期，第38页。
【9】贾宇：食品监管渎职罪的认定及适用，河南财经政法大学学报2012年第2期，第142页。