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借款合同一般违约与根本违约的认定/吴 牧

时间:2024-06-17 04:40:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9599
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借款合同一般违约与根本违约的认定
——金融机构宣布贷款提前到期权利问题研究


个人住房商业贷款合同履行中,经常发生下列情形:一旦借款人按月分期摊还住房贷款的过程中存在拖欠的情形,银行等金融机构往往在短时间内按照合同约定即宣布贷款提前到期,要求借款人将剩余本金和拖欠的利息、罚息、复息全部予以偿还——此类案件中,借款人一般都只是拖欠了几个月的分期贷款额,金额一般都只有在1万元左右,但金融机构的诉求除了要求剩余本金(一般在30-100万不等)全部归还外,还有为实现债权支出的律师代理费,并要求被告承担诉讼费。律师的代理费用依照司法局规定的正常收费一般也要在1万元以上,有时多达到6至7万元,再加上法院的诉讼费一般也要3000-1万元左右,作为被告的借款人的诉累过于沉重。

在此案件审理中,借款人在法院组织调解中也往往承认违约,愿意及时支付拖欠的贷款和罚息,但认为主债务以外的费用过高,难以承受。而部分银行调解的余地比较小,往往坚持要借款人承担律师费等相关费用,导致调解的难度较大。

各地法院在审理此类案件中,观点也有所分歧。一种观点认为,借款合同中权利义务明确,违约方承担败诉责任毫无争议,银行要求借款人承担相应的实现债权的费用,合同中明文规定且明确告知借款人,违约方当然应当承担此类费用,律师收费也符合国家规定,并不加重违约方的责任,其在签订合同中就应当了解,因此,全面支持原告诉请并无不当。另一种观点则认为,银行在此类案件中一律坚持解除合同,短期内要求借款人归还大额本金,或虽同意调解但要求违约方承担比实际拖欠贷款金额高出数倍的费用,其合同权利的行使有过于扩张之嫌疑,应适当限制银行如此行使合同权利。

笔者同意第二种观点,理由如下:

1.从整个合同订立的过程看,此类合同采取格式条款形式 银行和个人借款者对合同条款的理解存在着明显的差距,一方是利用一切对己有利的法律和专业知识,精心制作了一个最大限度保证出借方权益,压缩、减少甚至取消借款人合同权利的格式合同。在现有金融环境下,借款人抵押贷款其实是几乎没有选择的,不在这个银行贷,就在另外一个银行贷,而且条款基本是相同的。这样的合同,存在很多不符合商业道德甚至对社会中相对弱者的欺诈和胁迫的内容,违背借款人的真实意思。这样的合同,在人民法院这个社会正义的最后一道关口,应该进行主动调整,平衡双方本就倾斜的合同地位和权利义务。

2.从合同法的价值取向分析,不主张轻易解除合同 合同法理论认为,合同的解除是在合同成立后基于一方或双方的意志使合同归于消失,它通常是合同不能正常履行时,当事人不得已采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性,因此,法律对解除合同应采取慎重态度,对法定解除权的行使应作严格的限制,尽量让已经生效的合同履行下去,实现订立初期双方意图达到的财产收益目的。尤其是个人住房贷款这样带有强烈政策性和显著民生色彩的所谓商业合同,在履行过程中,由于个人经济状况出现临时性的困难,导致短期无法按期还款,此类情况并不少见,应当允许借款人申请适当的宽限期限。而借款合同本身也应当给予一定的缓冲期限,不能一出现违约的情形,就采用解除合同全部权利义务的方式。合同中应当明确何种情形下才能解除合同,不达到一定的严重程度,只能追究相应的违约责任,从经济赔偿的角度制裁合同的违约方,而不能直接解除合同。大量解除此类房贷合同,银行的风险确实是降低了,但不利于社会稳定和谐。

3.从审判实践看,判决继续履行借款合同更有利于能在法律的框架内最大限度合理解决纠纷 合同法理论中对违约行为有构成根本性违约的违约行为和一般性违约的违约行为之分。原来这一理论应用在国际货物买卖中,现在逐渐向一般合同普遍运用。司法实践中,判断违约后果是否实质上剥夺了未违约人的期待利益,必须结合具体案件的具体情况,进行具体分析,很难找到一种划一的、固定的标准。国际贸易法委员会秘书处对联合国国际贸易销售合同公约草案所作的评注中指出:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”这一评注对于理解根本违约是有意义的,但却过于简单和抽象,很难作为当事人或法院判定是否构成根本违约的标准。在上述个人住房金融借款案件的审判中,我们应当在以下两个方面把握借款人的行为是否构成了理论上所说的根本性违约,从而使银行能采取解除合同的手段:(1)看违约部分的金额与整个合同之间的比例。如果借款人少交欠付的贷款已经占全部借款合同金额的相当大部分,一般认为构成根本违约。比如连续拖欠超过一定的月份,金额达到合同金额的10%以上等;反之,不能认为已经构成根本性违约。(2)考虑违约的后果及损害能否得到及时的修补。一般情况下,应当允许借款人及时全部支付拖欠的贷款和利息、罚息、复息等费用。某些情况下,即使违约行为是严重的,但如果这种违约是可以修补的,它并不能被认为构成根本违约。因此,是否构成根本性违约,法院可以根据实际情况来认定,不宜一概判令解除合同。

综上,笔者认为,银行等金融机构利用合同签订中占据的强势地位,制订苛刻的格式条款,对个人住房贷款客户的轻微违约行为动辄采取解除合同这样激烈的手段,不利于维护金融领域的稳定。此类案件的审理中,应区别情况,对部分违约情形并不严重的借款合同案件,向当事人释明法律,多判决继续履行合同,让个人住房借款合同能得到最大可能的实际履行。

(作者单位:江苏省苏州市工业园区人民法院)

温州市各级人民政府行政机构设置和编制管理暂行办法

浙江省温州市人民政府


温州市各级人民政府行政机构设置和编制管理暂行办法

温政令第82号


《温州市各级人民政府行政机构设置和编制管理暂行办法》已经市人民政府第32次常务会议审议通过,现予发布,自2006年1月1日起施行。



市 长

二○○五年十二月六日






温州市各级人民政府行政机构设置
和编制管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为规范行政机构设置和编制的管理,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市各级人民政府行政机构设置和编制管理适用本办法;法律、法规另有规定的,从其规定。
本办法所称行政机构是指本市各级人民政府工作部门(含组成部门、直属机构、特设机构)、部门管理的行政机构、议事协调机构的常设办事机构和派出机构。
本办法所称编制包括人员定额和领导职数。
第三条 行政机构设置和编制的管理,实行集中统一领导、分级管理的体制。
行政机构设置和编制的管理,应当适应政治、经济、社会发展的需要,遵循精简、统一、高效的原则。
第四条 行政机构设置和编制的确定,必须依照规定的管理权限和程序审批,不得擅自变动或增减。
第五条 市、市辖区、县(含县级市,下同)机构编制委员会下设办公室。机构编制委员会办公室是负责本行政辖区行政机构设置和编制工作的管理机关。
市、市辖区和县人民政府监察机关以及其他有关机关依照有关法律、法规和本办法规定,各司其职,配合本级机构编制管理机关,共同做好机构编制监管工作。

第二章 行政机构设置管理

第六条 市、市辖区、县人民政府行政机构的设置,应以职能的科学配置为基础,做到职能明确、分工合理、精简规范,有利于提高行政效率,并不得超过国家和省、市规定的限额。
第七条 市人民政府行政机构根据职能分为市人民政府办公室、市人民政府组成部门、市人民政府直属机构、特设机构、市人民政府部门管理的行政机构和市人民政府常设的议事协调机构。
市人民政府根据工作需要,可以设立派出机构。
市辖区、县人民政府行政机构不分组成部门和直属机构,统称为工作部门。市辖区、县人民政府根据工作需要,可以设立派出机构或特设机构。市辖区、县人民政府一般不设立议事协调机构的常设办事机构,个别确需设立的,按照机构设置管理权限和程序报批。
乡(镇)人民政府设立综合办事机构。
第八条 设立市、市辖区、县人民政府行政机构设置方案,应当包括下列事项:
(一)设立机构的必要性和可行性;
(二)机构的类型、名称、职能、级别和隶属关系;
(三)内设机构的名称、级别和职能划分;
(四)与业务相近的政府行政机构职能的划分;
(五)机构所需的编制;
(六)机构领导职数和内设机构领导职数。
撤销或者变更机构的方案,应当包括下列事项:
(一)撤销或者变更机构的理由;
(二)撤销或者变更机构后职能的消失、转移情况;
(三)撤销或者变更机构后编制的调整和人员的分流。
第九条 市、市辖区、县人民政府议事协调机构的设立、撤销或者变更,由本级机构编制管理机关提出方案,报本级人民政府批准。
第十条 设立议事协调机构,应当严格控制,可以交由现有机构承担职能的或者由现有机构协调可以解决问题的,不另设立议事协调机构。
市、市辖区、县人民政府因工作需要设立议事协调机构的,应当明确规定承担办事职能的具体工作部门;为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构,还应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。
第十一条 市、市辖区、县人民政府各行政机构,在职能分解的基础上设立内设机构。市、市辖区、县人民政府派出机构根据工作需要,在职能分解的基础上可以设立内设机构。
第十二条 市、市辖区、县人民政府各行政机构的内设机构调整(包括增设、撤销或者变更),由该行政机构向同级机构编制管理机关提出调整方案,机构编制管理机关按照机构设置管理权限和程序审批。
第十三条 市、市辖区、县人民政府各行政机构增设内设机构的方案,应当包括下列事项:
(一)增设机构的必要性;
(二)增设机构的名称、级别和职能;
(三)与业务相近的其他内设机构职能的划分;
(四)增设机构所需的编制。
市、市辖区、县人民政府撤销或者变更内设机构的方案,应当包括下列事项:
(一)撤销或者变更机构的理由;
(二)撤销或者变更机构后职能的消失、转移或调整情况;
(三)撤销或者变更机构后编制的调整。
第十四条 市、市辖区、县人民政府各行政机构及其内设机构的名称应当规范、明确,并与该机构的类型和职能相称。市人民政府组成部门、直属机构、特设机构和部门管理机构一般称委、局、办,市人民政府各行政机构的内设机构一般称处、室。市辖区、县人民政府各行政机构一般称局、办,市辖区、县人民政府行政机构的内设机构一般称科、室。
市人民政府各行政机构的级别为处级,行政机构的内设机构为科级;市辖区、县人民政府各行政机构的级别为科级,内设机构为股级。
第十五条 市人民政府各行政机构的内设机构原则上不设二级机构,如情况特殊确需设立二级机构的,应按照管理权限和程序报批。
市辖区、县人民政府各行政机构的内设机构和派出机构不设二级机构。

第三章 编制管理

  第十六条 各级人民政府行政机构的编制,在上级人民政府下达的行政编制总额内,依据职能配置和业务范围,按照精简、高效的原则确定。
第十七条 行政编制的总额按市(含市辖区)、县、镇(乡)分级进行管理,不得互相挤占。
第十八条 各级人民政府行政机构的编制在行政机构设立时确定,行政机构的编制方案应当包括下列事项:
  (一)机构人员定额和人员结构比例;
  (二)机构领导职数和内设机构领导职数。
第十九条 行政机构的编制是单位人员调配、干部任免和财政拨付经费的依据。
行政机构不得擅自超编使用人员,其领导人员应当在规定的职数限额内任命、调配。
第二十条 市、市辖区、县人民政府行政机构增加或者减少编制,由本级机构编制管理机关按照管理权限和程序审批或报批;镇(乡)人民政府增加或者减少编制,由上一级机构编制管理机关按照管理权限和程序审核、报批。
  第二十一条 市、市辖区、县人民政府议事协调机构的非常设办事机构原则上不单独确定编制,所需工作人员由承担具体工作职能的行政机构内部调剂解决。
  第二十二条 本市各级公安机关和司法行政机关的编制实行单列管理,由机构编制管理机关按国家核准的专项编制总额分配下达。法律、行政法规或者上级人民政府及其机构编制管理机关另有规定的,从其规定。 

第四章 管理权限和程序

第二十三条 下列事项由市机构编制委员会办公室提出方案,经市机构编制委员会审核并经市人民政府常务会议审议通过后,由市人民政府报请省人民政府批准,同时报市人民代表大会常务委员会备案:
(一) 本市各级人民政府行政机构设置和调整的总体方案;
(二) 市人民政府行政机构的设立、撤销或者变更。
第二十四条 下列事项由市级有关部门或者市辖区、县人民政府提出方案,经市机构编制委员会审核后,报市人民政府批准:
(一)市人民政府各行政机构的职能配置、内设机构和人员编制方案;
(二)市辖区、县人民政府行政机构设置和调整总体方案;
(三)市辖区、县人民政府工作部门(包括议事协调机构的常设办事机构,下同)的设立、撤销或者合并。
前款(二)、(三)项规定的事项,由市辖区、县人民政府报请市人民政府批准,同时报同级人民代表大会常务委员会备案。
第二十五条 市人民政府议事协调机构及其非常设办事机构的设立,由市机构编制委员会办公室提出方案,报市人民政府批准。
市辖区、县人民政府议事协调机构及其非常设办事机构的设立,由市辖区、县人民政府办公室提出或者会同市机构编制委员会办公室提出方案,报同级人民政府批准。
第二十六条 下列事项由市机构编制委员会办公室提出方案,报市机构编制委员会批准:
(一)本市各级人民政府行政编制、专项编制总额的分配;
(二)市人民政府行政机构的具体工作职能、人员编制、领导职数的调整和内设机构的增设、撤销、合并、增挂牌子(包括撤销牌子,下同)或者变更;
(三)市辖区、县人民政府工作部门的更名或者增挂牌子。
第二十七条 下列事项由市级有关部门提出方案,由市机构编制委员会办公室批准:
(一)市人民政府行政机构的内设机构的更名或增挂牌子;
(二)上级机构编制管理机关下达的专项性编制的分配。
第二十八条 下列事项由市辖区、县人民政府有关部门或者机构编制委员会办公室提出方案,经同级机构编制委员会审核后,报同级人民政府批准:
(一)市辖区、县人民政府工作部门的职能配置、内设机构和人员编制方案;
(二)镇(乡)人民政府综合办事机构的设置和调整总体方案。
第二十九条 下列事项由市辖区、县人民政府有关部门或者机构编制委员会办公室提出方案,报同级机构编制委员会批准:
(一)市辖区、县、镇(乡)人民政府行政编制、专项编制总额的具体分配;
(二)市辖区、县人民政府工作部门的职能配置、人员定额、领导职数的调整和内设机构的增设、撤销、合并或者增挂牌子;
(三)镇(乡)人民政府综合办事机构的增设、撤销、合并和职能调整;
(四)镇(乡)人民政府编制的调整。
第三十条 下列事项由市辖区、县人民政府有关部门提出方案,由同级机构编制委员会办公室批准:
(一)市辖区、县人民政府行政机构的内设机构更名;
(二)镇(乡)人民政府的综合办事机构更名或者增挂牌子;
(三)上级机构编制管理机关下达的专项性编制的分配。
第三十一条 市、市辖区、县机构编制委员会办公室提出方案前,应当调查研究、科学论证并征求有关部门意见。

第五章 监督检查

第三十二条 各级机构编制管理机关对本级和下级人民政府行政机构设置和编制执行情况进行监督检查。各级机构编制委员会办公室应有专门机构或者专门人员负责监督检查工作。
各级人民政府行政机构应当每年向同级机构编制管理机关提供机构编制执行情况的报告,并在各自的职责范围内,配合机构编制管理机关做好行政机构设置和编制管理工作。
  第三十三条 各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构设置和编制管理工作,不得要求下级政府设立与其业务对口的行政机构。
  第三十四条 对擅自超编的人员,财政部门不得拨付行政经费;人事、劳动保障部门不得办理调配等手续。
第三十五条 各级人民政府行政机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由机构编制管理机关责令限期纠正;逾期不纠正的,由机构编制管理机关建议同级人民政府或者人民政府监察等有关部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法追究责任:
  (一)超越管理权限审批设立或者调整行政机构的;
  (二)擅自设立或调整内设机构及其级别的;
  (三)擅自扩大职能的;
  (四)擅自变更机构名称的;
  (五)擅自超过核定的人员定额使用工作人员和超职数配备领导干部的;
  (六)对擅自超编的人员拨付行政经费、办理调配、社会保障、户口迁移等手续的;
(七)不按规定时间及时撤销议事协调机构的;
(八)其他违反机构编制管理规定的。
第三十六条 机构编制管理机关工作人员在行政机构设置和编制管理工作中有违法失职行为的,依照有关法律、法规追究其责任。

第六章 附 则

  第三十七条 参照或依照公务员制度管理的机构,其机构设置和编制管理参照本办法执行。
  第三十八条 本办法自2006年1月1日起施行。



新公司法:公司的法人财产权



注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

上文已经提到,公司的法人财产权总是与股东权联系在一起的,关于二者权利的性质及界定,理论界一直是众说纷纭,争执不下。关于公司法人财产权的性质,概括起来主要有:所有权说、经营权说、综合权利说、怀疑说等,各种理论自有优缺,在此笔者不愿作以评论。
其实在法人财产权的性质上之所以会存在各种各样的学说与分歧,主要是因为我国国有公司财产的存在,这一独特的财产性质也导致了对公司法人财产权认识上的差异。实际上,在成熟的市场经济国家,更注重公司权利的实质内容,如对经理的具体权力、董事的权利与义务、对公司的实际控制权等,强调的是权力的制约与平衡,以期在这种制约中有效的保护投资者,特别是中小投资者的利益,而对于抽象的权利的性质这种问题这并不十分感兴趣。正如著名产权经济学家张五常教授在一次演讲中曾说的,有没有产权,或称之为什么名称并不重要,重要的是你不经我同意随便进来,我就可以打死你。这才是最重要的。
但不管怎样,公司法人财产权的内容无疑应当包括公司对股东投资构成的公司财产享有永久地占有、使用、收益和处分的权利。公司的法人财产权是其具备法人资格的集中体现,也是其享有权利、承担责任的物质基础和保证。公司的这种法人财产权只能由公司本身依法独立享有并行使,并不受其他股东或者个人意志的干涉。