对《工伤保险条例》修改的八点建议
孙斌
由于我国的法律规定普遍存在原则性规定较多，相对细化、程序化规定较少，致使包括国务院颁布的《工伤保险条例》在内在实践过程中存在对法条理解不同、部分条款存在各种缺陷、不足的现象。下面笔者就国务院关于修改《工伤保险条例》的决定（征求意见稿）中的几个问题，提出法律实务过程中的建议：
一、笔者首先反对征求意见稿中删去《工伤保险条例》第十四条第六项规定。由于国民整体素质较低，包括遵守基本的交通规则有的人士都做不到；相对发生交通事故后，肇事者逃逸的现象屡见不鲜。劳动者受到机动车事故后受到的伤害比较大，如果完全由劳动者来承担这种伤害结局不堪设想。笔者认为应当对这一条款进行修改，更大程度地将交通事故赔偿与工伤赔偿进行分离。笔者建议对该条款作以下修改：
职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当及时报警。如发生肇事者逃逸，经交管部门认定职工受伤事实、确认肇事者逃逸后，职工的伤情视同工伤，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后，有权向肇事者进行追偿。
劳动者以欺骗或者其它不正当手段，取得交管部门作出的发生交通事故受伤、肇事者逃逸认定后，与肇事者私下达成赔偿协议获得相关的赔偿。社会保险机构或者用人单位经调查核实后，有权要求劳动者返还已支付的工伤保险费用，并对劳动者的违规行为向有关部门通报。
二 、河南张海超职业病诊断过程中出现的一系列问题，有必要对用人单位拒绝提供职业病诊断的相关材料，导致无法办理工伤认定的情况在立法上加以明确。笔者建议增加以下条款：
用人单位拒绝提供相关材料导致劳动者不能在职业病诊断鉴定机构做职业病诊断鉴定的，劳动者可向人力资源和社会保障行政部门提出申请，由人力资源和社会保障行政部门责成用人单位在规定期限内提交职业病鉴定所需材料。用人单位拒绝提交的，由人力资源和社会保障行政部门提交职业病诊断鉴定机构按照用人单位可能涉及的职业病范围作出职业病诊断鉴定。
用人单位按规定为职工进行离岗时职业健康检查，应将检查结果如实告知劳动者。离职后劳动者诊断为职业病的，该诊断与原职工离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由社会保险机构和原用人单位承担工伤保险待遇。
未履行上述义务，劳动者在离职后诊断为职业病的，该诊断与劳动者离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由原用人单位承担工伤待遇责任。
劳动者工作过的多个用人单位涉及职业病危害，均没有在解除、终止劳动关系时进行离岗时职业健康检查。劳动者诊断为职业病后，除现在用人单位提供证据证实该职业病与劳动者从事的岗位无关联的，涉及职业病危害的各用人单位共同承担工伤待遇责任。
三、目前有的人力资源和社会保障行政部门对相关企业未缴社会保险的查处，主要依靠职工的举报，没有举报即使明知有的单位没有缴纳社会保险，也没有主动去查处。甚至有的单位经社会保险机构许可，到目前为止没有缴齐五种社会保险。部分人力资源和社会保障行政部门的失职或与用人单位恶意串通，是导致社会保险未全面普及的重要原因之一。因而在追究用人单位未缴工伤保险责任的同时，更要追究职能部门的责任。笔者建议在现阶段实行劳动者申报劳动关系制度：
劳动者与用人单位发生劳动关系后，在没有缴纳社会保险前由劳动者向人力资源和社会保障行政部门所属网站申报自己的姓名、身份证号码、与其发生劳动关系的用人单位。一个月后用人单位没有依法为劳动者办理社会保险，人力资源和社会保障行政部门应到劳动者所在单位了解情况，并责成用人单位缴纳（补缴）社会保险。人力资源和社会保障行政部门失职没有查处的，发生工伤的责任由人力资源和社会保障行政部门和用人单位共同承担。
另外对用人单位没有依法缴纳工伤保险的行为，应当采取惩罚性赔偿。即：劳动者发生工伤事故后，用人单位没有依法为劳动者缴纳工伤保险的，工伤职工应获得两倍的工伤待遇赔偿。
四、劳动者违反《劳动合同法》第三十八条规定被用人单位解除劳动合同，工伤职工是否在解除劳动合同时享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金这一点在《工伤保险条例》中没有明确规定，由于这一类纠纷比较普遍，因而应立法加以明确。
五、司法实践中对工伤职工拒绝对伤情进行复查鉴定是否停止工伤保险待遇存在不必要的争议，在修改《工伤保险条例》时应对工伤职工拒绝进行复查鉴定，停止享受工伤保险待遇作出专门的规定。
六、由于工伤保险待遇赔偿项目、金额与人身损害赔偿的项目、金额有相同、重叠、不同之处，建议国务院与最高人民法院商榷后对于两者之间相同、重叠、不同的项目作出专门的解释，便于劳动者提起诉讼时正确适用，避免不必要的重复诉讼。
七、工伤事故系第三人的行为造成是否享受双重待遇？劳动者与用人单位之间纠纷较多，理论上对此也有较多的争议。在本次《工伤保险条例》修改时，应当对第三人的侵权行为是否享受双重待遇作出明确规定。笔者建议增加以下条款：
工伤事故系第三人的行为造成，第三人的行为属于故意行为，劳动者应当在享受工伤保险待遇前向第三人进行索赔。索赔金额、项目与工伤保险待遇存在的差额部分，由社会保险机构和用人单位补齐。第三人的行为属于过失行为，劳动者在获得工伤保险待遇后，不得向第三人追究民事赔偿责任。
第三人的行为属于故意但无承担能力或者第三人在侵权后下落不明，在劳动者作出不向第三人进行后期追偿的书面承诺情况后，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后，有权向第三人进行追偿。
工伤认定决定书应对第三人行为是否为故意或者过失作出初步认定，该认定不能作为工伤职工或者用人单位对工伤认定决定书不服提起行政复议、行政诉讼的理由。
工伤职工有证据证实第三人的行为属于故意而不是过失，可依法另行提起民事诉讼。工伤职工可在享受工伤保险待遇同时获得其它民事赔偿，该民事赔偿范围仅限于工伤保险待遇外的其它民事赔偿项目。
用人单位有证据证实第三人的行为属于故意而不是过失，可在支付由用人单位承担的工伤保险待遇（包括在解除、终止劳动关系时应支付的工伤保险待遇费用）后提起民事诉讼。该民事赔偿范围仅限于用人单位依法要支付给工伤职工的全部工伤待遇。
工伤事故的第三人包括用人单位的劳动者，也包括其他第三人。
劳务派遣员工在用工单位工作，视为在本单位工作。劳务派遣员工在工作过程中因第三人的侵权行为造成工伤事故，适用上述规定。
八、《征求意见稿》第十九条第五十三条改为第五十五条，修改为：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：
（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位、工会组织对工伤认定申请不予受理的决定不服的；
该规定立法的原意在于缩短工伤职工争取工伤待遇的时间更好地维护工伤职工的权益，但在实际操作中这种模式推广风险较大。笔者认为提起行政诉讼就必然存在与人力资源和社会保障行政部门发生争议，用人单位作为第三人也参与其中。这种诉讼的结果可能对劳动者权益造成损害，甚至出现有的人力资源和社会保障行政部门为追求胜诉与用人单位恶意串通损害工伤职工利益的情况。
劳动者对于工伤认定申请不予受理的决定不服主要分为两大类：一是劳动者无直接证据证实自己与用人单位存在劳动关系；二是超过工伤认定时效。劳动者与用人单位是否存在劳动关系笔者认为可在两个方面进行确认：
一是通过申请劳动仲裁确认工伤职工与用人单位是否存在劳动关系。对于这类纠纷应终局裁决，一方面可以扼制用人单位恶意诉讼，另一方面可以缩短工伤职工获得工伤待遇的时效。
二是通过人力资源和社会保障行政部门进行行政裁决，确认工伤职工与用人单位是否存在劳动关系。对人力资源和社会保障行政部门行政裁定一方不服的可提起行政诉讼。这种方式一方面可以通过人力资源和社会保障行政部门责成用人单位提供与工伤职工不存在劳动关系的证据，另一方面可以查处用人单位是否依法为职工缴纳工伤保险。
由于申请工伤认定的时效较短，如果用人单位或者工伤职工不能在规定的时效内申请工伤认定，那么应在立法时对超过工伤认定时效的行为如何维护工伤职工的权益作出明确地解决途径。笔者建议增加以下条款：
用人单位或者工伤职工没有在规定的时间内申请工伤认定，在工伤事故发生之日或者劳动者诊断为职业病之日起五年内，工伤职工可依法申请劳动仲裁，要求用人单位承担工伤待遇责任。劳动仲裁机构受理纠纷后，应当根据工伤职工的申请提交人力资源和社会保障行政部门进行工伤认定，在工伤认定和劳动能力鉴定作出后依法作出裁决。
建议人：孙斌，湖北大晟律师事务所律师
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