论世贸组织争端解决机制中的报复机制

张颖璐


【摘 要】WTO下的报复机制作为世贸组织争端解决机制中最有特色的一部分，为促进成员国之间的贸易平衡，发挥了重要的作用。GATT1947下的报复机制和WTO下的报复机制都不同程度的存在着缺陷。本文在对WTO下报复机制目标功能和规则分析的基础上，对其不足之处进行了理论上的阐释，并试图提出一些完善的方法。
【关键词】报复机制 争端解决机制 WTO

报复机制作为“WTO最独特贡献”的世贸组织争端解决机制中，为实施多边贸易体制的最后救济方法，经历了漫长的演进过程。但由于GATT第23条的规定过于笼统，缺乏实际操作性，就此一问题，尽管如此，WTO的报复机制仍然存在这一些重大缺陷，需要成员方不断通过谈判磋商加以改进。
一． WTO下报复机制
单边报复给国际贸易环境带来的破坏性灾难，使各贸易国急于建立一个报复授权机制以突破一般国际法要求。②一名总协议起草者曾说：“我们要求世界各国授予一个国际组织以限制它们作报复的权利。我们力图驯服报复，管制报复，把它限制在一定界限之内。通过将它置于国际控制之下，我们努力制止其扩散和增加，将它由经济战的武器，转化为维护国际秩序的工具。”〔1〕因此，起草者们把报复制度纳入到GATT的规则体系之中，试图通过将其制度化来规制报复。GATT1947第23条第2款后半段规定，凡缔约方全体认为，情势已严重到足以有理由采取行动时，得批准一个或几个缔约方对任何一个或几个缔约方中止履行减让或本协定其它义务。这是GATT1947的一般规定。另外，在第19条和第28条中还有关于中止减让的特别规定。①然而GATT本身仅为一个参加国据以对等降低关税的协议，并非作为国际组织存在，其条款不可能涵盖国际贸易的各个方面，更不可能对这些方面作出具体详细的规定，对争端解决过程中报复机制的规定亦不例外：第一，GATT 第23条规定，报复水平应当是“适当的”，那么何所谓“适当”呢？第二，GATT规定受害方只有在“情势足够严重”的情况下，才可以请求缔约方全体授权实施报复，但“足够严重”的标准又是什么呢？GATT尚未明确。第三，在GATT期间，关贸总协定全体或者理事会，只有在争端解决当事方用尽撤销因违法行为造成的利益损害或抵消的相关措施，以其它让步来补偿或采取其他适当的行动等积极救济手段还不能解决问题或争端之时，才考虑实施报复。凡同时请求设立专家组或授权报复者，理事会或缔约方全体通常只批准设立专家组，而拒绝授权报复。基于上述原因，GATT下的报复机制实际上并没有被广泛利用，在整个GATT期间，缔约方全体仅授权了一次报复行动，即荷兰对美国限制其奶制品进口一案，而荷兰事实上也没有实施过。这其中固然有很多政治经济方面的原因，GATT1947下的报复机制的不完善性则是导致规则“疲软”的一个主要因素。
一、WTO下报复机制的现状
20世纪60年代之后，国际上贸易保护主义开始盛行，《关税与贸易总协定》的实体规则渐显混乱，乃至后来陷入“标准失灵、纲纪废弛”的状态，从而使对争端的裁定失去了共识的法律标准，只能采取具有“弹性”的政治或外交解决途径。乌拉圭回合结束后，一系列新协定和世贸组织的成立，大大加强了国际贸易关系的法制化进程。为了保障这套实体规则的实施和世贸组织的有效运作，各成员方特别达成了《争端解决规则与程序的谅解》（DSU）,其中第22条“补偿和中止减让”中明确规定了提起报复的条件、原则、程序等方面的规则，再加上其它一些相关规定，构成了一套较为完善的报复机制。
GATT之下的报复机制的功能在于“重新恢复利益平衡”，WTO虽然没有改变其协商达成主权国家之间协议的特性，但WTO争端解决机制已经确立的“反向协商一致”的决策机制以及对于争端解决的自动管辖权，使得WTO法已经不再被视为一项“契约”，而具有了“国际公法”的性质。DSU第21条第1款、第22条第1款以及第2款都规定，DSU的最终目标是寻求“充分履行及遵守DSB裁决与建议”，DSU第22条第8款则规定中止减让行为“应当是暂时的，DSB应继续对已通过的建议或裁决的执行情况进行监督，直至被判定为不符合涵盖协议的措施被改掉……”另外，DSU第23条第2款规定，“中止减让是作为有关成员在合理期限之内未执行建议或裁决作出的回应”。这就把中止减让或其它义务与缔约方是否遵守裁决与建议紧密联系起来。John H.Jackson曾说过：“对于WTO条约拒绝遵守的行为，事实上是对国际法的违反，即使一项补偿协议已经达成或者一项报复性中止减让行为已经发生。”〔2〕由此可见，WTO规则性质已经发生了实质性变化，报复机制的两大目标功能即在“减让平衡”与“督促多边规则执行”之间的重心也发生了重大转变，其更多的具有“督促执行”的政策目标。这在香蕉案、牛肉案中可窥一斑，在该案中，美国、加拿大并没有按照缔约前的相关货物关税水平严格的实施关税中止减让，而是采用了100％的禁止性从价关税。但美国在荷尔蒙案、香蕉案中受到打击的相关产品没有一项在缔约前达到100％的关税水平，由此可见，美国的报复措施的目的根本不是为了恢复欧共体与美国之间通过GATT谈判达成的低关税之前的关税水平，并且这样一个高水平的关税率竟然在以贸易自由化为宗旨的WTO之下是得到允许的。③同时，DSU第22条第4款也规定，中止减让的水平应当与“抵消和损害水平相当”。可见，WTO下的报复机制的目标功能又并非完全是“督促执行”，仍然有一种平衡的观念，这也是DSU需要继续完善之处。
除了在目标上的嬗变外，WTO下的报复机制相对于GATT下报复机制有了较大程度的完善，主要表现在：（1）DSU对报复权的先决条件、范围、授权以及行使的程序规则等作出了严格规定，相较于GATT第22条仅作原则性规定而言，有了较大的进步；（2）允许跨部门、跨协定进行交叉报复，以增强报复的效果，维护报复方的利益；（3）WTO争端解决机制采用的反向协商一致的表决方式，使授权报复几乎自动通过，增强了报复的强制性。（4）根据DSU的规定，从投诉方申请开始到DSB作出授权决定的期限，DSB根据请求应在合理期限到期后30天内作出决定，如果提交仲裁，则应在合理期限到期后60天内结束仲裁，使争端能够迅速得以解决，而减少DSB拖延作出决定的现象发生。（5）DSU在强化争端解决机制上，要求有关成员在实施报复之前，应按照第22条规定的程序，确定报复范围，并取得DSB的授权，不得采取单边行动，这在一定程度上减少或制约了个别发达国家通过单边报复所带来的不确定性，有利于保护发展中国家的利益。（6）DSU第24条规定的最不发达国家成员方的特殊程序，要求各成员方在涉及最不发达国家成员方的争端解决程序中，应对最不发达国家的特殊情况给予特殊考虑。若发现利益的丧失或损害是由于最不发达国家成员方所采取的措施导致的，则投诉方在根据这些程序请求补偿或谋求报复时，应保持适当节制。
二、WTO下报复机制存在的问题
但是任何事物都有两面性，在WTO下的报复机制取得较大进步的同时，亦有其不足之处。
（一）WTO下报复机制在功能价值上的弱点
《WTO协定》序言部分表明，WTO虽然作为规制政府间有关贸易行为的组织，其终极目标是促进作为国际贸易真正主体——个体利益发展。然而WTO报复措施的实施很大程度上忽视了对个人利益的保护，导致了公益和私益之间保护的失衡。对于广大实施报复国的消费者来说，一旦报复机制得以实施，其必须承受因为关税提高或其它措施的实施而导致的商品等的价格上涨带来的不利后果，甚至失去了选择消费国外相同产品的机会；而对于受损害产业的出口商而言，他们也并未从中得到任何补偿。此外，在实践中，报复国一般会选择那些基础比较薄弱或对于被报复国“杀伤性”较强的产业实施报复以达到促进执行或保护本国弱势产业的目标，因此受损害产业的生产商未必会从中得到利益，WTO报复机制并没有帮助那些遭受违法措施损害的私人，WTO完全忽视了申诉产业利益的保护。WTO下的报复机制非但没有保护受损害方的利益，其“交叉报复制度”还可能对被报复国的第三人利益造成损害。由于交叉报复的对象是同一协议的不同部门或不同协议的不同部门，那么这些部门中的企业将为非直接相关的第三方的违约行为承担责任，而它们却不能从政府那里得到任何补偿，这显然是不公平的。
WTO的宗旨是促进自由贸易，而报复机制却造成了相反的效果。“自由贸易体系正日益遭受报复的威胁，因为组织严密的一些多边机构已经将政府推入了一场争夺消费市场利益的战争。”〔3〕另一方面，报复产品清单受到国内各种政治、经济游说力量相互竞争、平衡的影响，报复措施往往被政府选择在不相关的货物部门或其它部门实施。国内的保护势力就此利用报复机制，千方百计寻求、发现外国政府的所谓“违反WTO协议”的措施，以期能够得到WTO的报复授权进而取得保护利益。如此一来，贸易自由化进程在某些国内贸易保护主义设置的“严格”规则限制之下显得举步维艰。其实，对于那些高瞻远瞩的政治家而言，他们是不会轻易使用报复的，因为他们知道报复措施损害的不仅是被报复国，对本国亦无多少利益可寻。亚当.斯密曾对报复机制作过这样的评价：“假如报复确实能够消除外国贸易壁垒的话，它的确是个好的政策工具，但是，当不存在消除外国壁垒之可能性时，它看起来并非是弥补伤害的良策，相反不仅对于那些受到伤害的阶级，而且对于国内整个阶级群众都会带来额外的伤害。”因此报复的后果通常是两败俱伤，最终有损国际贸易的自由化进程。
WTO下的报复机制的目的在于“督促执行”，而非给被损害成员方以补偿，因此DSU第22条规定报复的水平应当与成员方所遭受的“利益抵消与损害相当”，这种报复机制的设计意味着报复措施是“预期性”而非“追溯性”的。但是按照“报复水平相称原则”进行的报复，如果不能迫使对方纠正其违法行为，由这种报复所建立的新的对等只能解决有关成员国内的政治支持问题，并不能恢复原有竞争关系的状态，只是报复方和被报复方在原有的减让基础上各自后退五十步而已。〔4〕这种预期性的报复以及与损害相当的报复，使得败诉方不愿在“合理期限”内撤销其违法行为，对报复措施的威慑作用置之不理，拖到“合理期限”后方才执行裁决和建议，甚至宁愿接受报复，因为那样对该国的影响不大，更或是利大于弊的。《美国国际法杂志》编委朱迪斯.贝洛说过：“成员方是否遵守WTO规则仍然是可选择的。一个成员方的法律或措施受到专家组裁决的反对，它享有三种选择的权利：第一种，撤销违法措施或改正疏漏；第二种，它可以选择保持违法措施或者不改正疏漏，而用提供利益补偿来恢复被违法措施搅乱的以商定的平衡；第三种，它也可选择不变更其法律措施，也不提供补偿，而自愿接受对它的出口实施的报复措施。”基于此，她得出以下结论：“主权国家不会因为成为WTO会员国包括成为争端解决过程的当事方而放弃它们的主权。若其政治上有此需要或应经济变动和需要，WTO成员方仍会采用违反WTO协议的行为，只要它愿意补偿受损害的贸易伙伴或受到抵消性的报复措施就可以了，”〔5〕这一主张为那些不遵守WTO协议的国家提供了实用主义的理论基础。可见,目前WTO下的报复机制对各国贸易政策的影响仍然是有限的。
此外，尽管WTO的争端解决机制采用“交叉报复”对损害国实施报复，但这仅仅是一种形式上对发展中国家的公平，实质上却是发达国家进行“交易”的工具。众所周知，发展中国家在货物贸易领域受发达国家较多牵制，没有能力在货物贸易领域内的初级产品生产方面寻求报复，然而即使“交叉报复”赋予他们在服务贸易以及知识产权领域（这些领域基本上是发达国家的单边输出）中止减让或其它义务以达到对发达国家的报复，由于大多数发展中国家经济实力弱小，政治、军事上又依赖于发达国家，当其因为纠纷提起争端解决，而当DSB也已经授权其对某一发达国家实施报复时，往往由于上述原因，放弃报复，在美国与厄瓜多尔等与欧盟的香蕉案中，美国不是香蕉的主要生产国和出口国，于是它选择对欧盟的床单、床罩、羊绒衫、奶酪等产品停止相当于1.914亿美元的暂停关税减让并付诸实施，而厄瓜多尔同样作为胜诉方，也被授权在GATT项下、GATS项下以及TRIPS项下的2.016亿美元的关税减让，然而它却没有实施，发达国家和发展中国家在报复实施上的差距可见一斑。此外，即使这些国家采取了报复措施，鉴于经济实力悬殊，报复措施不仅没有达到理想的效果，反而给其带来诸多负面影响，如报复引起进口商品价格上升，消费者利益受到损害。南方中心曾对报复机制作了如下这番精辟的解释：“DSU有一些在乌拉圭回合其它协议以及整个WTO协议相同的特性，它推定争端解决中参与者具有相似的实力与发展水平，也无意于支持发展中国家的需要。由于政治、经济实力是执行阶段迫使对方遵守WTO法的关键因素，作为弱小伙伴的发展中国家因此处于双重不利地位中：如果他们在有利于发达国家的DSB裁决执行中有所迟延，将面对强大发达国家的报复压力；反过来如果胜诉的是发展中国家，他们又几乎无法对不愿执行的发达国家实施足够的压力或报复。”〔6〕
（二）WTO下报复机制在规则上的缺陷
一种制度要想得到实施，必须要有明晰的规则，虽然WTO下的报复机制较原来的报复机制有了很大的进步，但是DSU中主要规定报复制度的条款即第21、22、23条，还是存在着很大的漏洞。
比如，DSU第22条第2款规定：如果有关成员方在“合理期限”内没有按照争端解决机构的建议或裁决终止或修改一项已被确认违反某适用协定的措施，则它可以与原告国谈判，以达成相互满意的补偿。损害国如果需要，可以在双方都接受赔偿的基础上进行谈判。如果在合理期满后20天内还没有达成满意的赔偿，则投诉方可以请求报复。由于在实践中，谈判方既可以寻求补偿，也可以不经过补偿程序，那么若谈判方不请求补偿，那么是否还要在合理期满后20天才可以请求授权报复？
DSU第21条第5款规定：如果就执行措施是否存在或者对符合某项适用协定的问题有分歧，应诉诸争端解决程序，包括可以在任何时候提交愿专家小组予以决定，专家小组应在该事项提交其之日后90天内散发报告。那么，提交专家小组是否是实施第22条规定的授权报复措施的必经程序？由此造成的分歧是美国与欧盟“香蕉案”的主要争议焦点。美国认为欧盟钻了程序的漏洞，导致了程序上的“死循环”，即申诉方对被申诉方的执行措施提出质疑??被申诉方修改该措施??对修改后的措施，原申诉方再次质疑??被申诉方再修改……，如此循环往复，以致无穷，实际上等于剥夺了申诉方实施报复的权力。欧盟后来向DSB总理事会提交修改DSU第21条第5款的报告中提供了有价值的参考意见：一事鉴于WTO争端解决的首要原则事谋求双方都满意的解决措施，在第21条第5款之前增加协商条款。二是为防止单边主义现象的发生，赋予DSB对此类争端的强制管辖权，即“若争端各方不能就执行DSB裁决的措施是否符合某项协定达成一致，申述方应经多边程序决定拖延建议或裁定的执行，补充规定：举证责任由指控方（声称对方未执行的一方）来承担；程序应当迅速有效地进行，同时被指控方地辩护权利应得到保证；对新执行措施发生争端，不通过争端解决程序，而通过仲裁迅速解决；鉴于第21条第5款规定的程序在于澄清争端双方的权利和义务，它应具有阻挠诉讼继续进行的效力，特别是依DSU第22条申请DSB授权中止减让或其它义务的程序。〔7〕
三、完善WTO下报复机制的对策
世界各国学者对WTO下的报复机制褒贬不已，甚至是贬多于褒。有学者称：“WTO放弃了法律实现公平和正义的原则，接受了实用主义的‘交叉报复’原则，承认经济大国可以利用自己的优势地位，对经济上弱国单方面实施报复，胁迫该主权国家就范的做法的合法性，是解决争端机制的法律问题政治化的表现，也使其中规定的对发展中国家的利益予以考虑的真正性和有效性大大打了折扣。”这些批评固然不无道理，但作为解决争端的最后救济方法，报复的威慑作用使得大多数国家在国际贸易过程中用尽量符合WTO规则的方式运作和更温和的方式解决问题。至于某些国家利用其自身的超级大国地位，避开WTO管制，实行单边报复政策破坏世界贸易秩序，应受到国际社会的谴责和制裁。因此，报复机制虽然存在着很多不尽如人意的地方，我们还是要趋利弊害，完善此项机制，使其得到最大限度的价值发挥，而不是彻底否定它。目前理论界有以下几种对报复制度建构的设想：
第一，建立惩罚性报复制度，将报复水平上升到惩罚性高度，使受报复方感到不撤销违法行为将导致其国际贸易受到难以损益相抵的危害的地步，其唯一可行的便是回到WTO规则之下，以避免不利后果的产生。这样，报复机制的目的才算达到。当然，实施惩罚性报复并不能改变成员间权利义务的平衡，而是使各方回到遵守国际义务的轨道上来，因此，一旦被报复方纠正了其违法行为，应立即终止报复。另外，DSB授权实施报复的程度与对胜诉方造成的利益抵消或损害程度相当的判定的起始点的问题，应是值得商榷的。传统上，根据报复的“非追溯性”原则，对利益抵消或损害的报复程度的判定起始点是DSB收授权报复开始的，笔者认为，可以将起始点定在DSB通过专家组或上诉机构报告之日，如此一来，败诉方将为其违法承担更高的违法风险，其拖延的时间越久，就要承担越多的违约责任，这有利于更好地实现报复机制所追求的“督促执行”的目标功能。
其次，建立集体报复制度。集体报复制度的主要特点就是变单一国家的“自力救济”为所有WTO成员国的“集体救济”。WTO为了实现世界贸易利益最大化，势必将限制一国的贸易政策，而绝大多数WTO成员国正好趁“集体救济”的机会保护本国的国内产业，当然其也认识到，若它成为被报复方的时，亦会遭受集体报复的巨大损失，于是便自觉走上遵守WTO规则的道路。但是值得注意的是，集体报复制度的惩罚性特征，实施不当将对被报复国的经济造成巨大的破坏，因此似乎有必要建立一种集体报复审查机制，对报复的领域进行准确的判断评估，尽量将对被报复国的报复领域限制在同一部门，减少交叉报复适用的机率。这样不仅能够保护申诉产业的利益，而且能够尽量减少对无辜第三方利益的损害。
最后，笔者虽然不主张使用交叉报复，但是基于贸易现状，弱小国家常常在货物贸易领域受发达国家较多牵制，而没有能力在货物贸易领域内的初级产品生产方面寻求报复，若转为在服务贸易以及知识产权领域中止减让或其它义务以达到对发达国家的报复，则会达到较好的效果。因此，暂且将交叉报复作为权宜之计，通过限制交叉报复的适用主体，实行差别对待，保护弱小国家的贸易利益。
除此之外，就具体的规则而言，还需要各成员方在多边谈判的基础山进一步加强和完善。总之，DSU的报复机制正是在实践的检验下，不断地被发现问题，进而不断完善。GATT专家Rober Hudic曾说：“创造任何以前并不存在的法律体系的过程，只可能是一个逐步、缓慢的过程。要使一个法律体系的观念及制度深入人心并发挥其效用，必须首先把它们碾碎之后将其融入到国际社会的政治态度之中，并且要经历相当长的一断时间。”

参考书目：
〔1〕UN document EPCT/A/PV/6(1947),p.4.
〔2〕John H.Jackson.The WTO Dispute Settlement Understanding— Misunderstanding on the Nature of Legal Obligation, Editorial Comment: The American Journal of International Law.Vol91,(1997),p.60.
〔3〕余敏友、左海聪、黄志雄等.WTO争端解决机制概论〔M〕.上海:上海人民出版社，2001.125.
〔4〕张军旗.论WTO争端解决机制中的报复制度〔J〕.上海财经大学学报,2002,(1):42.
〔5〕Judith H.Bello,supra note44,p419.
〔6〕余敏友.世界贸易争端解决机制法律与实践〔M〕.武汉：武汉:武汉大学出版社,1998.324.
〔7〕余丽.WTO争端解决机制中执行措施的制度性缺陷〔J〕.人民司法,2003,(9):23.

注 释：
① 详见GATT1947第19条（对某些产品进口的紧急行动）第3款（a）项，第28条第3款（a）项。
② 一般国际要求指由于一个主权国家的违法行为不受另一个主权国家管辖，因此另一主权国家唯有通过报复加以对抗，而无须经过第三者的批准。
③ WTO协议不仅允许将关税水平提高到谈判以前水平的这种正常方式，还允许将关税水平提高到其所需的水平，然而，大多数双边协议都规定了中止减让的最高水平。

On Retaliation System in Dispute Settlement Mechanism of WTO
ZHANG Ying-lu